Кожен замовник знає, що під час проведення відкритих торгів у нього є підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах. Однією з таких підстав є тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та / або з уповноваженою особою (особами), та / або з керівником замовника (підпункт 7 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості)).
Та чи розповсюджується ця заборона на прямі договори, тобто чи може замовник укласти «прямий» договір з пов'язаною особою розглянемо далі.
Проаналізуємо спочатку норми за результатами яких замовник може укласти «прямий» договір та чи містять дані норми заборони щодо укладення «прямих» договорів з пов'язаною особою.
Пункт 11 Особливостей встановлює, що для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
У разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. гривень, без використання електронної системи закупівель замовник не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Як бачимо пункт 11 Особливостей, який регулює «допорогові» закупівлі, в тому числі укладення «прямих» договорів, не містить заборон щодо укладення «прямого» договору з пов’язаною особою.
Далі проаналізуємо пункт 13 Особливостей згідно якого укладаються «надпорогові» договори про закупівлю без використання ЕСЗ.
Пункт 13 Особливостей визначає, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару з підстав визначених цим пунктом.
За результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону.
Можемо дійти висновку, що пункт 13 Особливостей також не містить заборон щодо укладення «прямого» договору з пов’язаною особою.
Але в замовників може виникнути запитання, а як же підпункт 6 пункту 13 Особливостей, де згадується пункт 47 Особливостей: відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Норма підпункту 6 пункту 13 Особливостей говорить, що вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей). Тому замовникам при укладенні договору про закупівлю згідно розглядуваної підстави не потрібно вимагати від суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю документів, які вимагаються пунктом 47 Особливостей та перевіряти такого суб’єкта на відсутність підстав визначених пунктом 47 Особливостей, в тому числі пов’язаність осіб.
Чи містять норми Особливостей заборони щодо укладення «прямих» договорів з пов’язаною особою
Аналізуючи положення пункту 2 Особливостей, замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у:
- громадян Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах);
- юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран;
- юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів;
- замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою.
Як бачимо пункт 2 Особливостей не встановлює заборон щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг у пов’язаних осіб, тому вбачається, що замовники можуть укладати «прямі» договора з пов’язаними особами.
Проте варто пам’ятати, що згідно пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників визначає стаття 5 Закону. Детальніше ознайомитися з принципами здійснення публічних закупівель можна в матеріалі Принципи здійснення публічних закупівель.
Підсумки
Положення Закону з урахуванням Особливостей не містять прямих заборон щодо укладення договорів без використання ЕСЗ з пов’язаними особами. В той же час замовник повинен дотриматися принципів здійснення публічних закупівель та заборон визначених пунктом 2 Особливостей.
