Особливістю укладення договорів в публічних закупівель є те, що процедура здійснення закупівлі відбувається в конкурентний спосіб.
Окрім цього, певні рішення, які приймаються замовником, зокрема щодо прийняття пропозиції учасників закупівлі, можуть бути оскаржені до органу оскарження - Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Комісія), що дозволяє учасникам захистити свої інтереси в разі неправомірних дій замовника.
Водночас законодавство з публічних закупівель дозволяє замовникам укласти «прямий» договір, якщо вартість закупівлі перевищує межі, які визначені для здійснення конкурентних закупівель, зокрема, на підставі пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). Відповідно закупівлі на підставі пункту 13 Особливостей здійснюються в неконкурентний спосіб.
При цьому, чи можуть потенційні учасники захисти свої інтереси, зокрема оскаржити рішення замовника щодо здійснення закупівлі на підставі пункту 13 Особливостей? Далі розбираємося із цим питанням.
Норми Особливостей щодо оскарження
Згідно абзацу 1 пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Пункт 57 Особливостей передбачає, що оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 56 Особливостей скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.
Згідно пункту 59 Особливостей скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися протягом чотирьох днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за три дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом п’яти днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.
Скарга, що стосується прийнятого замовником рішення щодо відміни відкритих торгів відповідно до пункту 50 цих особливостей, подається протягом 10 днів з дати оприлюднення замовником рішення про відміну відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом).
У відповідності до наведених норм вбачається, що до Комісії оскаржити певні рішення, дії чи бездіяльність замовника, учасники можуть виключно при проведенні процедури відкритих торгів.
І відповідно оскаржити до Комісії закупівлю, яка здійснена на підставі пункту 13 Особливостей, до прикладу в частині обрання даного виду закупівлі, учасники не можуть, оскільки відсутня така законодавча можливість.
Окрім цього, в постачальника/виконавця/підрядника відсутня технічна можливість подати скаргу в електронній системі закупівель.
Водночас пункт 61 Особливостей визначає, що скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей, у тому числі вимоги про відшкодування збитків суб’єкту оскарження внаслідок порушення вимог Закону з урахуванням цих особливостей, розглядаються в судовому порядку.
Таким чином, з огляду на приписи пункту 61 Особливостей вбачається, що оскаржити укладення договору про закупівлю можливо до суду, зокрема до господарського.
За змістом статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, та свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 16 ЦК України).
До прикладу, досить часто позови до суду щодо визнання недійсними договорів, які укладені за результатами здійснення закупівель, подають органи прокаратури в інтересах замовників.
Окрім цього, іноді позови до суду щодо визнання недійсними договорів про закупівлю, які укладені на підставі пункту 13 Особливостей, подають потенційні постачальники/виконавці/підрядники.
При цьому, предметом позову в таких позовах може виступати упущена вигода, яку потенційний постачальник/виконавець/підрядник міг би отримати при проведенні конкурентної закупівлі, як у судовій справі № 917/283/24.
Так, в даній судовій справі суб’єкт господарювання звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовом до замовника про визнання недійсною закупівлі без використання електронної системи, яка була проведена на підставі пункту 13 Особливостей та стягнення 8 984,86 грн. збитків (упущеної вигоди) із замовника.
В своєму позові позивач зазначав, що дії відповідача щодо проведення процедури закупівлі теплової енергії не у відповідності до законодавства про публічні закупівлі та укладення за наслідками такої процедури договору з Товариством з обмеженою відповідальністю «КП ТЕПЛО», штучне усунення (не запрошення) позивача від участі у процедурі закупівлі свідчать про наявність підстав для цивільно-правової відповідальності замовника у вигляді відшкодування позивачу збитків (упущеної вигоди), розрахованих як різниця між сумою доходів, що мали бути отримані позивачем у разі укладення відповідного договору, та витратами останнього.
Однак Господарський суд Полтавської області у своєму рішенні від 19.06.2024 відмовив у задоволенні позову, з чим погодився Східний апеляційний господарський суд, оскільки, на переконання судів, договір, який був укладений на підставі пункту 13 Особливостей не варто було вважати недійсним.
Підсумки
Законодавчі норми не дозволяють оскаржити до Комісії закупівлю, яка здійснена на підставі пункту 13 Особливостей, а також відсутня технічна можливість подати скаргу в електронній системі закупівель.
Водночас оскаржити договір про закупівлю, зокрема в частині визнання його недійсності, зацікавлені сторони можуть до суду.
