Відміна відкритих торгів: оновлена практика АМКУ

В ході проведення процедури закупівлі замовник може опинитися в ситуації, коли необхідно відмінити таку закупівлю. Зазвичай учасники не в захваті від таких рішень, та користуються своїм правом оскаржити відміну до АМКУ. Скарга, що стосується прийнятого замовником рішення щодо відміни відкритих торгів відповідно до пункту 50 Особливостей, подається протягом 10 днів з дати оприлюднення замовником рішення про відміну відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом). Отож, далі розглянемо, чи завжди учасник-скаржник отримує бажане та як замовнику все ж довести правомірність своїх дій.

Замовник НЕ ДОВІВ правомірність відміни через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень

Рішення  № 9591-р/пк-пз від 29.06.2023

Скаржник (учасник) зазначає, що в оприлюдненому в електронній системі замовником протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою про відміну процедури закупівлі не міститься обґрунтованого розкритого опису порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник зазначає, що під час проведення закупівлі на етапі розгляду тендерних пропозиції встановлено, що в тендерній документації не були враховані вимоги, що є суттєвими та впливають на якість та технічні характеристики надання послуг - супроводження охороною до медичних закладів.

При цьому, в оприлюдненому в електронній системі протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою про відміну процедури закупівлі не міститься опису порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Адже, Особливості та Закон не містить обов'язку встановлення окремої вимоги у тендерній документації на закупівлю послуг - супроводження охороною до медичних закладів.

Орган оскарження зобов'язав замовника скасувати рішення про відміну.

Коментар автора: замовник, приймаючи рішення про відміну не врахував одну із основних складових, яка необхідна під час застосування підстави, визначеної підпунктом 2 пункту 50 Особливостей - порушення мають бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель, тобто порушення мають стосуватись виключно вимог Особливостей, Закону України «Про публічні закупівлі» та іншим підзаконних актів.

Рішення № 9605-р/пк-пз від 29.06.2023

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб порталі Уповноваженого органу замовником розміщено файл «неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.docx», в якому зазначено наступне: «неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель».

При цьому, замовник не зазначив, у чому саме полягає неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а також не надав опис таких порушень, які неможливо усунути, і в чому саме полягають порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Коментар автора: пунктом 50 Особливостей надано замовнику право відмінити закупівлю, але лише за умови дотримання порядку, визначеного цих пунктом. Щодо підстави, визначеної підпунктом 2 пункту 50 Особливостей, то відміна можлива лише у разі наявності декілька складових, які мають настати одночасно та із дотриманням усіх умов визначених Особливостями для відміни замовником відкритих торги, а  саме:

• неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства, тобто у даному випадку розуміється, що виявлення замовником або іншими контролюючими органами порушення на тому етапі відкритих торгів, яке уже замовник усунути не має можливості;
• виявлені порушення. У даному випадку законодавчо не уточнено ким має бути виявлено таке порушення, тому воно може бути виявлено як самим замовником, так і Органом оскарження, Держаудитслужбою, учасником тощо;
• порушення мають бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель, тобто порушення мають стосуватися виключно вимог Особливостей, Закону України «Про публічні закупівлі» та іншим підзаконних актів;
• замовник має описати такі порушення, тобто замовник у рішенні про відміну тендеру має чітко описати порушення, які були виявленні.

Замовник НЕ ДОВІВ правомірність відміни через  відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг

Рішення № 9507-р/пк-пз від 28.06.2023

Замовник у протоколі про відміну процедури закупівлі вказує наступне: «Під час проведення процедури щодо закупівлі було встановлено, що, враховуючи наявні залишки на складі закладу твердого палива, для забезпечення потреби закладу на опалювальний сезон необхідно закупити більший обсяг вугілля, ніж передбачено цією закупівлею, що потребує зміни кількісних характеристик предмета закупівлі».

Скаржник (учасник) звертає увагу, що відповідно до підпункту 1 пункту 50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Тобто вказаний пункт чітко вказує - якщо потреба у закупівлі відпала, можна відмінити закупівлю.

Тоді як замовник в протоколі зазначає, що на складі є залишки вугілля і потреба не відпала, а збільшилась. Тобто, фактично є можливість закінчити цю закупівлю та оголосити нову на залишки, яких потребують.

Натомість, замовник зазначає, що під час проведення закупівлі, з урахуванням наявних залишків вугілля на складі закладу прийнято рішення змінити предмет закупівлі, а саме - відмовитись від закупівлі одного виду вугілля, та збільшити обсяг іншого вугілля. Тобто, закупівля, яку оскаржив Учасник потребує зміни предмета закупівлі та його кількісних характеристик,  відповідно і потреба в такій закупівлі відпала.

Орган оскарження дійшов висновку, що замовник не довів та документально не підтвердив відсутність подальшої потреби в закупівлі та правомірність відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав. Неправомірно відмінивши тендер, замовник порушив вимоги пункту 50 Особливостей.

Коментар автора: нормою підпункту 1 пункту 50 Особливостей визначено, що замовник може відмінити відкриті торги при відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. З одного боку,  жодних вимог до таких дій зазначена норма не містить. Проте, аналізуючи практику органу оскарження можна припустити, що така відміна повинна бути аргументованою та документально підтвердженою. Зокрема, замовник в кожному конкретному випадку повинен довести, що в подальшому такі товари, роботи чи послуги йому не будуть потрібні.

Рішення №8782-р/пк-пз від 15.06.2023

Замовником прийнято рішення відмінити процедуру закупівлі через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Учасником такі дії оскаржено до АМКУ.

Разом з тим, в ході розгляду скарги встановлено, що замовник, в період оскарження рішення про відміну процедури закупівлі, оголосив нову закупівлю за тим же предметом, але на менший обсяг.

Скаржник зазначає, що  факт зменшення обсягу в повторній закупівлі, не може бути підставою для відміни попередніх торгів, в зв’язку з тим, що змінити обсяг закупівлі можливо шляхом внесення змін до договору про закупівлю після його укладання. Сторони договору наділені правом внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі підпункту 1 пункту 19 Особливостей.

Замовник же акцентує увагу АМКУ, що змінитися не лише обсяги, але і вимоги до предмета закупівлі.

Орган оскарження дійшов висновку, що замовник не довів та документально не підтвердив відсутність подальшої потреби в закупівлі та правомірність відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав. Неправомірно відмінивши тендер, замовник порушив вимоги пункту 50 Особливостей.

Коментар автора: замовника досить часто цікавить питання, чи можна оголосити нову закупівлю  в період оскарження аналогічної, так як в законодавстві начебто відсутня пряма заборона таких дій. Але є ризики, які варто врахувати. По-перше, замовник здійснює закупівлі на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.

Тобто, замовник, обираючи підставу для відміни відповідно до підпункту 1 пункту 50 Особливостей, повинен дотримуватися основних умов:

• відсутня потреба у товарах, роботах чи послугах, які закуповуються замовником;
• наявність документального підтвердження;
• непроведення закупівлі на ці ж товари, роботи чи послуги в поточному році.

Рішення № 8452-р/пк-пз від 12.06.2023

Причина відміни: відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг.

Замовник відмінив закупівлю та в електронній системі закупівель оприлюднив документи «Повідомлення», відповідно до якого: «Підстава - відсутність подальшої потреби в закупівлі товару відповідно до опублікованих технічних характеристик та умов тендерної документації, виникла необхідність доопрацювати інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі».

Скаржник (учасник) звертає увагу, що у вказаному документі замовник наводить суперечливу інформацію, оскільки зазначає не про відсутність потреби, а про необхідність доопрацювання інформації, що фактично унеможливлює відміну процедури закупівлі із зазначеної ним підстави (відсутність потреби).

В той же час, замовником в електронній системі закупівель Уповноваженого органу не опубліковано жодного іншого документу чи пояснення щодо причин та аргументації відміни процедури закупівлі саме із зазначеної у Повідомленні підстави (жодного посилання на чіткі статтю, частину, пункт, абзац певного документу, кошторису, бюджету і т.і., внутрішнього розпорядчого документу замовника), які б стали законною підставою для скасування Замовником Процедури закупівлі внаслідок відсутності потреби.

Крім того, в ході розгляду скарги замовник також не надав ані документів, ані інших пояснень на підтвердження відсутність подальшої потреби в закупівлі.

Позиція органу оскарження: замовник не довів та документально не підтвердив правомірність відміни процедури закупівлі з наведеної вище підстави.

Замовник ДОВІВ правомірність відміни

Рішення № 8001-р/пк-пз від 05.06.2023

Замовник двічі відміняв процедуру закупівлі та двічі такі дії оскаржував учасник.

Так, спочатку замовник обрав підставу - скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг. Крім того, на запит органу оскарження щодо надання документального підтвердження щодо наявності підстав для відміни процедури закупівлі у зв'язку з скороченням обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг, замовник надав акт оприбуткування благодійної допомоги (відповідно до якого замовнику безоплатно передано певний обсяг предмету закупівлі).

Разом з тим, в даному випадку колегія встановила, що замовником документально не підтверджено саме скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі.

Замовник виконав рішення АМКУ після чого знову відмінив процедуру закупівлі, але вже на підставі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Обґрунтовуючи наданням благодійної допомоги, яка закрила потребу у закупівлі за предметом закупівлі.

Так, замовником шляхом розміщення на веб порталі Уповноваженого органу, було оприлюднено, зокрема:

• акт оприбуткування благодійної допомоги, у якому зазначено: «Складено дійсний акт про те що, надано благодійну допомогу у вигляді таких матеріальних цінностей». Дата оприбуткування 21 березня поточного року, тоді як закупівлю оголошено 15 березня поточного року. 

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини 16 статті 18 Закону. В даному випадку орган оскарження визнав відміну правомірною.

Рішення № 8185-р/пк-пз від 06.06.2023

Замовник відмінив закупівлі на підставі підпункту 3 пункту 50 Особливостей (скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг), обґрунтовуючи що після зменшення суми фінансування за предметом закупівлі відповідно до Рішення сесії, тендерна документація має розбіжність між оприлюдненою та фактичною інформацією.

Дану розбіжність в інформації неможливо усунути чи виправити на етапі закупівлі розгляду тендерної пропозиції.

Скаржник (учасник) не погоджується з рішенням замовника, та вказує на можливість завершення закупівлі, уклавши договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі, і після цього внести зміни до договору про закупівлю зменшивши обсяги закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків відповідно до чинного законодавства України, без відміни процедури закупівлі.

Під час відміни закупівлі замовник розмістив в електронній системі протокольне рішення лише із посиланням на Рішення сесії щодо зменшення фінансування, та службову записку відповідальних підрозділів щодо перерозподілу коштів.

Але вже на запит органу оскарження замовник надав:

• службову записки відповідальної особи з технічних питань за предметом закупівлі (начальника відділу житлово – комунального господарства) на ім'я керівника замовника, в якій зазначається про  розбіжності в інформації стосовно фінансування предмета закупівлі;
• Витяг із пояснювальної записки до рішення сесії, яким внесено зміни до місцевого бюджету (в тому числі зменшено фінансування на послуги, які є предметом закупівлі).

За таких умов, орган оскарження не вбачає в діях замовника порушення та не задовольняє скаргу учасника щодо скасування рішення про відміну закупівлі.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App