Відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) у тендерній документації замовник зазначає наступні відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме — технічні помилки та описки.
Уповноваженим органом було затверджено перелік формальних помилок наказом № 710 від 15.04.2020 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі — Перелік № 710), в якому зазначений опис формальних помилок, який замовники повинні використовувати у своїй тендерній документації. Окремо варто зазначити, що приклади формальних помилок замовник має самостійно встановити у тендерній документації.
Разом з тим, з огляду на зазначені положення Закону та Переліку № 710, чи можна вважати не надання гарантійного листа формальною помилкою? Із таким питанням пропонуємо звернутись до суду.
Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 640/2727/20 від 14.07.2022
Обставини закупівлі: відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, тендерні пропозиції представництва «С», ТОВ «Е», ТОВ «М», ТОВ «У», ТОВ «О» відхилені замовником, тендерні пропозиції - ТОВ «Р» та ТОВ «А» допущено до аукціону.
ТОВ «М» не погодився з таким рішенням замовника та звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) зі скаргою від 29.12.2019 № UA-2019-07-29-001328-b щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.
За результатам розгляду скарги, Колегією 23.01.2020 винесено рішення №1413-р/пк-пз, яким зобов`язано замовника «С» відмінити процедуру закупівлі - «ДК 021:2015: 45233142-6-Ремонт доріг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-07-29-001328-b.
Підставою для прийняття вказаного рішення було те, що для підтвердження наявності вимірювальної лабораторії учасники мали надати три окремі документи, зокрема:
- довідку в довільній формі;
- документ, що підтверджує право власності та / або копія чинного договору на залучення сторонньої лабораторії;
- гарантійний лист.
Скаржник - ТОВ «М» зазначало, що «гарантійний лист про те, що під час виконання робіт вимірювальна(-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі та інші види лабораторних та інженерно-випробувальних робіт» - відсутній у складі тендерної пропозиції ТОВ «Р», а тому замовник повинен був відхилити дану тендерну пропозицію.
З приводу вказаних обставин, Колегією (відповідачем) було зазначено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» містилась довідка про наявність залучених вимірювальних лабораторій від 28.10.2019 № 2181-Т (файл «Довідка про лабораторію.PDF»), відповідно до якої ТОВ «Р» повідомляє про те, що має залучену вимірювальну лабораторію, яка спроможна виконувати наступні послуги, зокрема, контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг (виконання робіт), інші види лабораторних та інженерно-випробовуваних робіт.
Також у складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» міститься договір від 07.12.2018 №18-21/Л, укладений між ТОВ «Е» (файл «2.1. Інформація про наявність обладнання та МТБ. Ч.3.pdf»), відповідно до якого виконавець зобов`язується за завданням замовника виконати роботи / надати послуги, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи на умовах цього договору.
Разом з тим у складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» відсутній гарантійний лист від ТОВ «Е» щодо лабораторних послуг згідно укладеного договору від 07.12.2018 №18-21/JI, що не відповідає умовам тендерної документації.
На підставі наведеного, відповідачем зроблено висновок, що тендерна пропозиція ТОВ «Р» не відповідала умовам тендерної документації в цій частині.
Спір у цій справі виник у зв`язку із прийняттям відповідачем рішення, яким зобов`язано замовника відмінити процедуру закупівель, підставою для прийняття якого слугувала скарга ТОВ «М» щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, за результатами якої встановлено невідповідність пропозиції ТОВ «Р» умовам тендерної документації в частині відсутності у складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» гарантійного листа від ТОВ «Е» щодо лабораторних послуг згідно укладеному договору від 07.12.2018 №18-21/JI.
ТОВ «Р» звернулось до суду з позовом до Колегії, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Колегії.
При прийнятті рішень, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Р» відповідала тендерній документації, визначеної замовником, а ненадання у складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» гарантійного листа від ТОВ «Е» щодо лабораторних послуг згідно укладеного договору від 07.12.2018 №18-21/JI є формальною помилкою.
Позиція позивача: в обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказує, що рішення відповідача, яким зобов`язано замовника відмінити процедуру закупівель є незаконним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідачем при ухваленні рішенні не враховано, що Законом та тендерною документацією передбачені можливі формальні помилки, які не призводять до відхилення тендерної пропозиції. Також позивач вказує, що при винесенні оскаржуваного рішення відповідач вийшов за межі своїх повноважень, чим порушив вимоги частини 10 статті 18 Закону.
Позиція відповідача: відповідач вказує, зокрема, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано положення статей 1, 8, 18, 22 Закону. Вказує, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» відсутній гарантійний лист від ТОВ «Е» щодо лабораторних послуг згідно укладеному договору від 07.12.2018 № 18-21/Л, що не відповідає умовам документації.
Позиція суду: відповідно до умов тендерної документації у складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» мав бути наданий гарантійний лист від ТОВ «Е» щодо лабораторних послуг згідно укладеного договору від 07.12.2018 року#nbsp;№18-21/Л.
Враховуючи неподання вказаного листа учасником у складі тендерної пропозиції, що визначено у додатку 2 документації, Верховний Суд дійшов висновку про обґрунтованість рішення відповідача щодо невідповідності в цій частині тендерної пропозиції умовам тендерної документації, яка відповідно до положень Закону мала бути відхилена замовником.
Відповідно до положень Закону тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування вказаних приписів, зокрема, у постановах від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 19.05.2022 у справі#nbsp;№ 200/11480/20-а.
Так, у постанові від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 Верховний Суд дійшов висновку, що Закон не виключає допущення помилок, більш того, саме тих, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції, та, які не стосуються її змісту. Арифметичною вважається помилка, якщо у визначенні результату підрахунку: було допущено пропуск цифри, випадково переставлено цифри, під арифметичними також розуміють помилки або описки, допущені при заповненні граф (розрахунків), зокрема, при виконанні арифметичних дій, передбачених при обчисленні сум, з метою визначення податкових зобов`язань з податку, збору тощо. Тобто, допустити арифметичну помилку можливо з технічних причин, чи допустивши описку, що в рамках закону і є формальною (несуттєвою) помилкою.
У постанові від 19.05.2022 у справі № 200/11480/20-а Верховний Суд вказав, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Наголошено на тому, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.
За такого правового регулювання та обставин справи, Верховний Суд вважає, що ненадання у складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» гарантійного листа від ТОВ «Е» щодо лабораторних послуг згідно укладеному договору від 07.12.2018 року №18-21/Л, не може вважатися формальною помилкою, оскільки це не є технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а є помилкою, яка впливає на зміст тендерної пропозиції.
У постанові Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 826/15311/18 судом наголошено, що умовою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.
Враховуючи, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Р» був відсутній гарантійний лист від ТОВ «Е» щодо лабораторних послуг згідно укладеному договору від 07.12.2018 року №18-21/Л, отже така тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.
Коментар: суд дотримується позиції, щоненадання гарантійного листа в складі тендерної пропозиції не може вважатись формальною помилкою, оскільки зазначене суперечить Законута Переліку № 710.
Так, визначальним при трактуванні формальної помилки є можливість такої помилки впливати на зміст тендерної пропозиції, як наголошено судом. Натомість не може впливати на зміст тендерної пропозиції допущення технічних помилок чи описок в документах тендерної пропозиції. Тому в замовників у випадку ненадання гарантійних листів в складі тендерної пропозиції наявні підстави для їх відхилення.