(Не)можливість заміни субпідрядника / співвиконавця під час виконання договору про закупівлю це питання, яке може постати перед сторонами договору та вимагати від сторін договору прийняття певних рішень. Тож перейдемо до аналізу нормативно-правових актів, щоб знайти відповідь на це питання.
Розглянемо всі норми Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), де зустрічаються терміни субпідрядник або співвиконавець.
Пунктом 18 частини 2 статті 22 Закону встановлюється вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Згідно абзацу 2 частини 3 статті 16 Закону, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Абзац 18 пункту 47 Особливостей говорить, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.
Пункт 15 статті 19 Закону зазначає, що у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов’язково зазначаються: повне найменування та місцезнаходження кожного суб’єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Як бачимо дані норми закупівельного законодавства не встановлюють обмежень щодо заміни субпідрядника /співвиконавця сторонами договору про закупівлю під час його виконання.
Детальніше ознайомитися з визначеннями субпідрядник / співвиконавець можна в матеріалі Кого відносять до субпідрядників та співвиконавців в закупівлях .
Чи можлива заміна субпідрядника / співвиконавця згідно загальних норм законодавства
Спочатку проаналізуємо чи дозволяють норми Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ), Господарського кодексів України (далі - ГКУ) встановити в договорі про закупівлю умови щодо заміни субпідрядника /співвиконавця.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Абзац 1 пункту 17 Особливостей передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Керуючись частиною 1 статті 626 ЦКУ, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Згідно частини 1 статті 638 ЦКУ, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Статтею 180 ГКУ передбачено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Загальні норми ЦКУ та ГКУ дозволяють встановити в договорі умови визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Таким чином можемо дійти до висновку, що в проєкті договору про закупівлю замовники можуть передбачити умови щодо заміни субпідрядника / співвиконавця.
Проте варто ще з’ясувати чи не буде суперечити встановлена умова щодо заміни субпідрядника / співвиконавця в проєкті договору про закупівлю положенням ЦКУ, ГКУ та іншим спеціальним нормативно-правовим актам, які стосуються договорів про надання послуг та договорів підряду.
Чи не суперечить умова щодо заміни субпідрядника в проєкті договору підряду спеціальним нормам законодавства
За загальними нормами законодавства, враховуючи що предметом закупівлі є роботи, за результатами проведення закупівлі робіт замовники укладають договори підряду.
Відповідно до статті 837 ЦКУ за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Статтею 838 ЦКУ визначено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.
Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.
Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.
Попри загальних вимог щодо договору підряду, законодавець у статті 875 ЦКУ окремо виділяє категорію договору будівельного підряду. У відповідності до даної статті за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проєктно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проєктно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
В свою чергу, Господарський кодекс України (далі – ГКУ) також містить положення, якими регулюються відносини в будівництві. Зокрема, статтею 318 ГКУ визначено, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проєктно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проєктно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.
Згідно статті 319 ГКУ підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.
Стаття 323 ГКУ визначає, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.
Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджені постановою КМУ №688 від 08.08.2005 (далі - Постанова № 668).
В пункті 5 Постанови № 688 встановлені істотні умови договору підряду, серед яких є така істотна умова як порядок залучення субпідрядників. У договорі підряду сторони можуть передбачати інші важливі для регулювання взаємовідносин умови. Примірний договір підряду затверджується Мінрозвитку.
Пункт 61 Постанови № 688 говорить, що підрядник може, якщо інше не встановлено договором підряду, залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог, визначених цими Загальними умовами. Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.
В свою чергу пункт 63 Постанови №688 зазначає, що генеральний підрядник у порядку, встановленому договором підряду, погоджує із замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників. Замовник може відмовити у такому погодженні з письмовим обґрунтуванням свого рішення.
Субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам, передбаченим у договорі підряду (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання, тощо) (пункт 65 Постанови № 688).
Згідно вище викладеного порядок залучення субпідрядників є істотною умовою договору підряду згідно пункту 5 Постанови № 688, який замовник обов’язково повинен передбачити в проекті договору. Таким чином під час формування проєкту договору підряду замовник встановлює порядок залучення субпідрядника. Варто зауважити, що умова договору, яка дозволяє залучення субпідрядника вже в собі передбачає можливість заміни субпідрядника, тому не обов’язково прописувати додатково умову про можливість заміни субпідрядника.
Відповідно встановлення умови про можливість заміни субпідрядника в договорі підряду не суперечить спеціальним нормам законодавства. З чого можемо зробити висновок, що в разі якщо в договорі підряду підряднику дозволено залучати субпідрядника, то сторони договору можуть на умовах договору замінити одного субпідрядника на іншого.
Чи не суперечить умова щодо заміни співвиконавця в проєкті договору про надання послуг спеціальним нормам законодавства
Згідно з статтею 901 ЦКУ за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання.
Стаття 902 ЦКУ зазначає, що виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Можемо дійти висновку, що умова про можливість заміни співвиконавця в договорі не буде суперечити нормам цивільного законодавства, а також нормам жодного іншого нормативно-правового акту, а також зауважимо, що нормативно-правові акти не визначають умову щодо заміни співвиконавця істотною умовою договору при закупівлі послуг.
В разі встановлення в договорі про надання послуг умови про можливість залучення співвиконавця сторони договору можуть здійснити заміну одного співвиконавця на іншого.
