Відповідно до частини 2 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.
Отож, Закон зобов’язує під час внесення змін до тендерної документації оприлюднити в окремому документі перелік таких змін. При цьому, Закон не визначає такого окремого документа, відповідно не містить жодних вимог до окремого документа. Тому виникає питання – в якості окремого документа може бути будь-який документ? Наприклад, чи може таким документом бути протокол уповноваженої особи про внесення змін до тендерної документації?
Пропонуємо розглянути Постанову Верховного суду України, в якій суд розглядав правомірність оприлюднення в якості окремого документа протоколу тендерного комітету про внесення змін до тендерної документації.
Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 160/2951/20 від 02.06.2022
Обставини справи:замовником «Д» було розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі, за кодом СPV за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам`янське (за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-09-000423-а. За результатами проведення вказаних торгів переможцем торгів є ТОВ «Б», з яким укладено договір №84-20 від 24.02.2020.
В результаті спрацювання автоматичних індикаторів ризиків, на підставі наказу 13.02.2020 № 33 Держаудитслужби (відповідач) здійснено моніторинг вказаної закупівлі. За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 02.02.2020 № 115, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення:
- частини 2 статті 23 Закону (в редакції, що діяла на момент виникнення відносин), оскільки, в електронній системі закупівель замовником в окремому файлі не оприлюднено перелік змін до тендерної документації.
Замовник «Д» не погодився із зазначеним висновком та подав позов до суду.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.10.2020, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.02.2021, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 02.02.2020, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам`янське (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт).
Задовольняючи позовні вимоги суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що відповідачем не доведено правомірність своїх дій.
Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, відповідач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
Позиція скаржника: в обґрунтування касаційної скарги відповідач вказує на помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо відсутності порушення замовником вимог частини 2 статті 23 Закону. Зокрема вказує, що оприлюднення замовником протоколу засідання тендерного комітету, а не документа під назвою «Перелік змін що вносяться до тендерної документації» не може свідчити про дотримання останнім частини 2 статті 23 Закону.
У зв`язку із наведеним відповідач просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
Позиція суду:щодо встановленого відповідачем порушення позивачем частини 2 статті 23 Закону, оскільки, в електронній системі закупівель замовником в окремому файлі не оприлюднено перелік змін до тендерної документації, Верховний Суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 23 Закону замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що замовником вносилися зміни до тендерної документації, що знайшло відображення у протоколі засідання тендерного комітету №60-20 від 23.01.2020. При цьому, резолютивна частина вказаного протоколу містила вимогу щодо зобов`язання секретаря тендерного комітету відобразити зміни в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації та разом із змінами до тендерної документації оприлюднити перелік змін, які включені до даного протоколу.
Слід зазначити, що відповідно до частини 4 статті 11 Закону рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Таким чином протокол засідання тендерного комітету є документом, який закріплює відповідне рішення тендерного комітету з певного питання. У даному випадку тендерним комітетом замовника прийнято рішення про внесення змін до тендерної документації, що відображено у відповідних протоколах засідань тендерного комітету.
Водночас, частина 2 статті 23 Закону вимагає від замовника оприлюднення окремого документа з переліком змін, що вносяться, а не документа, яким прийнято рішення про внесення таких змін.
Таким чином, оприлюднений позивачем протокол засідання тендерного комітету № 60-20 від 23.01.2020 року, в якому, як вважають суди першої та апеляційної інстанцій, зазначено перелік змін, що вносились до тендерної документації, не є окремим документом, в розумінні частини 2 статті 23 Закону.
Коментар: Верховний суд не погодився з позицією судів першої та апеляційної інстанції про те, протокол засідання тендерного комітету, яким прийнято рішення про внесення змін до тендерної документації може вважатись окремим документом в розумінні частини 2 статті 24 Закону, оскільки Закон розділяє зазначені документи. Так, протокол тендерного комітету (уповноваженої особи) є документом, який закріплює відповідне рішення з певного питання, зокрема про внесення змін до тендерної документації, натомість окремий документ, в розумінні частини 2 статті 24 Закону тільки відображає перелік таких внесених змін до тендерної документації.
Тому замовникам вносячи зміни до тендерної документації не слід в якості окремого документа, яким оприлюднюється перелік змін оприлюднювати протокол уповноваженої особи, адже такі дії суперечать нормам Закону.
