Сьогодні продовжуємо розглядати особливості внесення змін до договору про закупівлю. Цього разу розглянемо внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, яке передбачено пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Так, Мінекономіки у листі від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» зазначило: «зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною 5 статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Кожен із цих випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін у договір про закупівлю».
З огляду на вище наведене, правомірним внесенням змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною біржових котирувань або показників Platts, ARGUS буде при дотриманні наступних умов:
- змінено біржові котирування або показники Platts, ARGUS;
- наявне документальне підтвердження внесення змін до договору про закупівлю;
- встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
- укладення додаткової угоди до договору про закупівлю.
Далі розглянемо особливості внесення змін до договору про закупівлю у зазначених випадках, з огляду на практику моніторингу та судову практику.
Зміна біржових котирувань
У відповідності до положень Закону сторони можуть внести зміни договору про закупівлю при зміні біржових котирувань. Відповідно до статті Закону України «Про товарні біржі» товарна біржа є юридичною особою, що функціонує у формі акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю або товариства з додатковою відповідальністю та провадить професійну діяльність з організації торгівлі продукцією на товарних біржах, професійну діяльність з організації укладання деривативних контрактів на товарних біржах, а також інші види діяльності, передбачені цим Законом.
Статтею 12 Закону України «Про товарні біржі» товарна біржа за результатами біржових торгів зобов’язана розраховувати та оприлюднювати біржовий курс біржового товару не пізніше робочого дня, наступного після торгового дня, в який відбувалися біржові торги відповідним біржовим товаром.
Товарна біржа може розраховувати індекси та інші показники біржової торгівлі. При виконанні таких розрахунків товарна біржа може використовувати загальнодоступну інформацію та інформацію, одержану в ході або за результатами біржових торгів, інформацію з біржових договорів та біржових операцій.
Біржове котирування – цефіксація фактичних контрактних цін і виведення типової (або середньої) ціни за біржовими угодами за певний період часу.
Вітчизняною біржою, де сторони можуть брати інформацію про біржові котирування є ТОВ «Українська енергетична біржа», яка здійснює діяльність з організації торгівлі на ринках енергоносіїв та електроенергії.
Показники Platts, ARGUS
Згідно з статтею 14 Податкового кодексу України Platts — це міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливно-енергетичної промисловості. Показники Platts — індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб’єктами господарської діяльності.
ARGUS - це провідне незалежне цінове агентство, яке розраховує і публікує цінові котирування, а також аналітичні дослідження про міжнародні товарно-сировинні ринки.
При цьому, суди погоджуються з внесенням змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною зазначених показників, як було в наступному випадку.
Рішення Господарського суду м. Києва по справі № 910/20139/20 від 16.03.2021
Витяг з рішення суду: «суд зазначає, що стислий строк виконання поставки продукції за договором про закупівлю (останнім днем якого було 10.12.2020, при тому, що договір про закупівлю був укладений сторонами 11.11.2020) свідчить про те, що в момент укладення договору про закупівлю його сторони не передбачали стрімких змін світових цін на ринку нафтопродуктів, показників Platts та коливання курсу валют, протягом такого нетривалого періоду часу, тобто виходили з того, що вказані зміни не настануть.
Характер змін, що відбулись, а саме зміна світових цін на ринку нафтопродуктів, зміна показнику Platts, а також коливання курсу валют, свідчить по те, що такі зміни обставин зумовлені причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися, оскільки сторони договору не контролюють виникнення таких змін, не можуть попередити їх виникнення та не впливають на показники світових цін на ринку нафтопродуктів чи курсу валют.
З урахуванням того, що значення показника Platts збільшилось станом на 01.12.2020 на 26,27%, суд дійшов висновку про те, що виконання договору про закупівлю без урахування збільшення ціни, про яку просить позивач, порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону (позивача) того, на що вона розраховувала при укладенні договору про закупівлю, адже позивач, як суб`єкт господарювання, укладаючи договір поставки розраховує отримати прибуток від продажу поставленого ним товару.
З урахуванням встановлених судом фактичних обставин справи правомірним буде внесення змін щодо ціни за одиницю продукції на ту частину товару, яка залишилась непоставленою станом на 01.12.2020 - день, коли були зафіксовані зміни показників Platts, а ціна могла бути змінена з урахуванням спливу 30-денного строку від дати подання позивачем цінової пропозиції, встановленого п. 3.3 укладеного сторонами договору».
Порядок зміни ціни
З огляду на пункт 7 частини 5 статті 41 Закону необхідною умовою внесення змін до договору про закупівлю в даному випадку є попереднє визначення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Статтею 188 Господарського кодексу України (далі – ГК України) визначено порядок зміни та розірвання господарських договорів, який сторони можуть використовувати при визначенні в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Окрім цього, сторонам договору про закупівлю доцільно буде визначити в договорі про закупівлю формулу зміни ціни у зв’язку із зміною біржових котирувань або показників Platts, Argus. Пропонуємо приклад такої формули:
Змінена ціна = (базисне біржове котирування (показник Platts, Argus) за одиницю товару на момент внесення змін до договору про закупівлю - базисне біржове котирування (показник Platts, Argus) за одиницю товару на момент укладення договору про закупівлю) * ціна одиниці товару, яка визначена в договорі про закупівлю, із внесеними змінами.
Як підтвердити зміну біржових котирувань?
Важливою умовою внесення змін до договору про закупівлю є документальне підтвердження таких змін. Тобто сторони договору про закупівлю повинні вносити зміни при зміні біржових котирувань, показників Platts, ARGUS на підставі певного документу, який виданий уповноваженою організацією та який підтверджує, що відбулось коливання ціни за одиницю товару.
Однак Закон не містить вимог до таких документів. При цьому, Мінекономіки у листі від 08.01.2020 № 3304-04/698-06 «Щодо розрахунку ціни на нафтопродукти та пальне» зазначило: «інформація про котирування УЕБ за відповідними напрямами доступна за нижченаведеними посиланнями:
- нафтопродукти: https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/petroleum-products;
- скраплений газ: https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/lpg.
При цьому інформація про зміну котирувань може надаватися безпосередньо міжнародними агентствами та іншими суб’єктами, які володіють інформацією про котирування, зокрема ДП «Держзовнішінформ», Торгово-промисловою палатою України».
Тому видається, що довідок від ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» (далі - ДП «Держзовнішінформ»,) Торгово-промислової палати України із зазначенням % коливання ціни буде достатньо для внесення змін до договору про закупівлю. Приклад внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною біржових котирувань розглянемо далі.
Оголошення № UA-2021-02-09-000928-a
В даній закупівлі замовником на запит Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) щодо правомірності внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною біржових котирувань було надано довідку ДП «Держзовнішінформ», в якій зазначалось про % коливання ціни на природний газ, яка була розміщена на веб-сайті ТБ «Української енергетичної біржі» на дату укладення додаткової угоди до договору про закупівлю.
За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі порушень в частині внесення змін до договору про закупівлю ДАСУ не було виявлено.
Як підтвердити зміну показників Platts, ARGUS
У випадку змін показників Platts, ARGUS, як і у випадку змін біржових котирувань, належним підтвердженням таких змін будуть довідки, видані ДП «Держзовнішінформ», Торгово-промисловою палатою України, з чим погоджується суд, про що він зазначив в наступному випадку.
Рішення Господарського суду м. Києва по справі № 910/20130/20 від 30.03.2021
Витяг з рішення суду: «зміна котирувань «Platts» на дизельне паливо підтверджена довідкою виданою Торгово-промисловою палатою України № 3312/08.1-7.3 від 26.11.2020 на підставі інформації ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» у листі №12/57 від 25.11.2020, в якій, зокрема, зазначено, що зміна середніх котирувань на дизельне паливо на європейському ринку за даними «Platts European products» станом на 18.11.2020 відносно 03.11.2020 та 30.10.2020 становить майже 13,07% в сторону збільшення.
При цьому судом враховано, що Законом не визначено форми документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили зміну істотних умов договору про закупівлю, у даному випадку, у разі зміни показників «Platts».
Також з метою підтвердження існування документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили зміну ціни договору позивач звернувся до Торгово-промислової палати України, яка надала зазначений вище науково-практичний висновок».
Водночас необхідною умовою до змісту таких довідок є зазначення в них коливання / динаміки ціни за одиницю продукції, ринкової вартості вказаного товару на момент укладення договору. У випадку відсутності даних показників суди вважають такі довідки не належним підтвердженням внесення змін до договору про закупівлю.
Постанова Північного апеляційного господарського суду по справі № 910/20141/20 від 10.06.2021
Витяг з постанови суду: «з матеріалів справи вбачається, що необхідністю внесення змін до договору обґрунтовано позивачем збільшенням ціни товару (палива дизельного ДП-Арк-Євро5-В0) на ринку нафтопродуктів, на підтвердження якого позивачем було надано: довідку ТПП № 3310/08.1-7.3 від 26.11.2020; довідки ДП «Держзовнішінформ» № 12/57 від 25.11.2020 та № 12/83 від 17.12.2020 та науково-практичний висновок ТПП № 3524/21-9.2 від 16.12.2020.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наданими позивачем документами підтверджується наявність підстав для внесення змін до договору поставки в частині збільшення ціни палива. Проте, з таким висновком погодитись не можна.
Надані позивачем довідки не підтверджують коливання ціни на пальне, оскільки вони лише констатують рівень цін станом на 18.11.2020, 30.10.2020, 03.11.2020, 01.12.2020, 03.12.2020 та визначають середню ціну у ці дні щодо показників Platts продукції Diesel 10ppmNWE.
Такі документи не містять інформації щодо динаміки цін за одиницю продукції у зв’язку з коливанням ціни у бік збільшення; розрахунку вартості палива станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору; динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.
Матеріали справи також не містять доказів на підтвердження ринкової вартості вказаного товару на момент укладення договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни».
Підсумки
- Внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною біржових котирувань або показників Platts, ARGUS буде правомірним при дотриманні наступних умов:
- змінено біржові котирування або показники Platts, ARGUS;
- наявне документальне підтвердження внесення змін до договору про закупівлю;
- встановлено в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
- укладення додаткової угоди до договору про закупівлю.
- Сторонам договору про закупівлю доцільно визначити в договорі про закупівлю формулу зміни ціни у зв’язку із зміною біржових котирувань або показників Platts, Argus.
- Належним підтвердженням змін ціни у зв’язку із зміною біржових котирувань або показників Platts, Argus можуть бути довідки, видані ДП «Держзовнішінформ», Торгово-промисловою палатою України, з чим погоджується аудитори та суди.