Закупівлі із використанням електронного каталогу є значно простішими у проведенні порівняно із відкритими торгами. Вагомою перевагою є відсутність адміністративної відповідальності за прийняті рішення, зокрема, в частині вибору переможця відбору. Однак, ДАСУ має з цього приводу іншу позицію. А уповноваженій особі в судовому порядку не вдалося довести протилежне.
Тож, в статті розглянемо чи дійсно УО допущено порушення та чому суд підтвердив правомірність штрафу на конкретному прикладі.
Аналіз даної справи доречно провести по двох напрямках: виявлені ДАСУ порушення та наявність підстав для складення протоколу за частиною 4 статті 164-14 КУпАП.
Почнемо із порушення. Суд погодився із встановленими ДАСУ порушеннями в частині наявності в проєкті договору про закупівлю вимог до переможця відбору, які не передбачені Порядком №822.
Пунктом 57 Порядку 822 визначено, що у запиті пропозицій постачальників щодо закупівлі товару замовник може визначити виключно інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення в межах специфікації товару, визначеної адміністратором. Запит пропозицій постачальників не повинен містити вимог до постачальника та інших документів, які не передбачені цим Порядком.
Запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов. Проект договору не повинен містити характеристики товару, що не визначені запитом пропозицій постачальників з урахуванням положень абзацу 2 цього пункту.
В описаній справі замовник дійсно на порушення норми пункту 57 Порядку № 822 вимагав у переможця відбору до моменту підписання договору лист-погодження щодо підписання такого договору, а також погодження з більш високими вимогами до якості Товарів у межах специфікації Товару.
З аналізу норм Порядку 822 вбачається, що говорячи про постачальника маємо на увазі як учасника, якого внесено до переліку кваліфікованих постачальників та який має право доступу до електронного каталогу, та який має право брати участь у запиті пропозицій постачальників, так і одночасно переможця відбору. Відповідно, замовник не може вимагати від переможця відбору жодних додаткових документів до чи під час підписання договору.
Натомість, під переможця відбору як сторони договору замовник може вимагати необхідні документи (до прикладу, документи про якість) вже в ході виконання договору, після того як сторони такий договір підпишуть. Адже, за нормою статті 626 ЦКУ договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Положеннями статтей 11, 629 ЦКУ встановлено, що договір є однією з підстав виникнення зобов'язань та є обов'язковим для виконання сторонами. Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору.
Тобто, після підписання договору за результатами закупівлі через електронний каталог переможець відбору стає стороною такого договору, та буде змушений виконувати зобов’язання, які визначені умовами договору.
Однак, встановивши неправомірні вимоги в проекті договору про закупівлю, замовник в подальшому відхилив пропозиції переможців відбору через не виконання таких вимог на підставі підпункту 1 пункту 64 Порядку №822 (переможець відбору не підписав договір у строк, визначений абзацом першим пункту 66 цього Порядку).
Попри допущені уповноваженою особою порушення Порядку №822 складно погодитися як з позицією ДАСУ, так і суду щодо складеного протоколу за частиною 4 статті 164-14 КУпАП.
Частиною 3 статті 164-14 КУпАП передбачено відповідальність за адміністративне правопорушення, склад якого полягає, зокрема у відхиленні тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).
Частиною 4 статті 164-14 КУпАП передбачено відповідальність за адміністративне правопорушення, склад якого полягає у дії, передбачені частиною третьою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення та тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від трьох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно пункту 64 Порядку №822 замовник відхиляє пропозицію переможця відбору.
Термін “тендерна пропозиція” не є умовним чи узагальненим, адже міститься в Законі та означає - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Якщо аналізувати далі, то в статті 13 Закону визначено види саме процедур закупівель та до них не належить запит пропозицій постачальників. Більше того в запиті пропозицій постачальник немає учасника процедури закупівлі та не складається тендерна документація. Терміни “пропозиція переможця відбору” та “тендерна пропозиція” є різними поняттями в розумінні закупівельного законодавства.
Відповідальність за відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення) можливо лише у разі проведення процедури закупівлі - відкриті торги.
Але, суд вважає, що диспозиція, сформульованої в частині 3 статті 164-14КУпАП норми, є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення, або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.
За наявності такої практики замовник може з нею не погоджуватися, але не може не врахувати. Тому робимо висновки.
По-перше, не варто встановлювати вимог, що не передбачені Порядком №822 та не зазначати в проекті договору характеристики товару, що не визначені запитом пропозицій постачальників.
До-друге, рішення про відхилення має бути правомірне та обгрунтоване.
Згідно пункту 64 Порядку №822 замовник відхиляє пропозицію переможця відбору, якщо постачальник:
- не підписав договір у строк, визначений абзацом 1 пункту 66 цього Порядку;
- письмово відмовився від укладення договору на умовах, визначених у запиті пропозицій постачальників;
- пропонує товар походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь.
Якщо переможець відмовляється від укладення договору про закупівлю, замовник має вимагати письмову відмову та в разі її отримання відхиляє його пропозицію на підставі підпункту 2 пункту 64 Порядку.
Але, таку відмову оформлену письмово переможці надають не часто.
Для того, щоб замовник мав можливість відхилити переможця відбору рекомендуємо направити йому супровідний лист із примірником договору для підписання згідно умов запиту пропозицій постачальників. У разі неотримання підписаного договору про закупівлю згідно умов запиту пропозицій постачальників протягом п’яти календарних днів з дня визначення електронною системою закупівель постачальника переможцем відбору в замовника наявна підстава для відхилення не підписав договір у строк, визначений абзацом 1 пункту 66 Порядку №822.