Загальна інформація щодо забезпечення виконання договору про закупівлю. Бонус: приклад встановлення вимог в ТД

Законодавець надав право замовнику використати один із способів забезпечення виконання переможцем зобов’язань визначених договором про закупівлю за умови включення таких умов до тендерної документації. У свою чергу у замовника виникають ряд питань: що можна вважати забезпечення виконанням договору про закупівлю, які види забезпечення визначенні чинним законодавством, як правильно встановити вимоги у тендерній документації, щоб такі умови відповідали вимогам чинного законодавства. Що ж у даному матеріалі проаналізуємо норми спеціального та загального законодавства та допоможемо замовникам відповісти на найбільш поширеніші питання, окрім цього запропонуємо приклад встановлення вимог у тендерній документації.

Положення Закону та Особливостей визначають вимоги про встановлення забезпечення виконання договору про закупівлю

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджені постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), які зазнали змін, у відповідності до постанови Кабміну № 471 від 12.05.2023 та якими було уточнено окремі положення Особливостей, що стосуються забезпечення виконання договору про закупівлю.

А саме, доповнено абзацом 7 та 9 пункту 3 Особливостей наступними положеннями: під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення:

• статті 27 Закону з урахуванням положень пункту 21 цих особливостей.

Окрім цього, абзацом 4 підпункту 3 пункту 44 Особливостей в якому передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Тобто, основні положення, які передбачають порядок встановлення у тендерній документації вимог про забезпечення виконання договору про закупівлю передбачені у пункті 16 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон), якою визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації, а саме: розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати) та у статті 27 Закону, з урахуванням положень пункту 21 Особливостей.

Що таке забезпечення виконання договору про закупівлю?

Забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов'язань учасником перед замовником за договором про закупівлю. Якщо розглядати наведене у Законі значення, то прослідковується, що у ньому є декілька важливих складових, а саме: надання учасником забезпечення та виконання зобов’язання учасником перед замовником за договором про закупівлю.

Також можна звернутися до Академічного тлумачного словника української мови до значення слів:

• «забезпечення» використовується у значенні дієслова та розуміється як певна дія  - постачаючи щось у достатній кількості, задовольняти кого-, що-небудь у якихось потребах. Створювати надійні умови для здійснення чого-небудь; гарантувати щось;
• «зобов’язання» розуміється як поставлене перед собою завдання, обіцянка, які неодмінно повинні бути виконані.

Поняття «зобов’язання» широко використовується у нормах цивільного та господарського законодавства. Так, у статті 509 Цивільного кодексу України (надалі – ЦКУ) зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов'язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

У відповідності до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України (надалі – ГКУ) господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Попри зазначенні поняття слід звернути увагу, що «забезпечення виконання зобов’язань» прив’язується до виконання зобов’язань учасника перед замовником за договором про закупівлю.

Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини 1 статті 1 Закону).

Згідно із загальними нормами законодавства однією із підстав виникнення зобов’язань є договори та інші правочини. Таким чином, законодавець визначив такий спосіб виконання зобов’язань за основним договором про закупівлю, як забезпечення виконання такого договору про закупівлю.

Попри, зазначенні визначення та наявності окремої статті у Законі, не наведено конкретизацію, який вид забезпечення виконання зобов’язань, який строк чи форма має бути такого забезпечення, яке може замовник встановити у вимогах тендерної документації. Що ж у даному випадку слід звернутися до загальних норм ЦКУ та ГКУ.

Види забезпечення виконання договору про закупівлю

Приписами статті 199 ГКУ виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов'язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу.

До способів забезпечення виконання зобов'язань, згідно з частиною 1 статті 546 ЦКУ належать: 

• неустойка; 
• порука; 
• гарантія; 
• застава; 
• притримання; 
• завдаток;
• права довірчої власності;
• договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Відповідні положення ЦКУ застосовуються до відносин щодо забезпечення виконання зобов'язань учасників господарських відносин в силу прямої вказівки абзацу 2 частини 1 статті 199 ГКУ.

Який види забезпечення може замовник використовувати? Частиною 3 зазначеної статті 27 Закону визначено, що розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 % вартості договору про закупівлю.

Це свідчить про те, що таке забезпечення:

• має мати грошовий вираз;
• розмір такого забезпечення не може перевищувати 5 % від вартості договору про закупівлю.

Тобто, при розгляді питання який вид зобов’язань може чи доцільно використовувати замовнику у тендерній документації варто розглянути кожний вид такого забезпечення.

Неустойка. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання. Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено законом (статті 549-551 ЦКУ).

Коментар: якщо розглядати даний вид забезпечення виконання договору про закупівлі, то такий вид забезпечення використовується замовником як правило у основному договорі про закупівлю, який укладається між замовником та переможцем процедури закупівлі та який встановлюється з метою забезпечення вчасного та якісного виконання сторонами взятих зобов’язання. А якщо розглядати вид забезпечення як вимога тендерної документації закупівлі, то таке забезпечення розглядається як інший додатковий вид забезпечення виконання договору про закупівлю, тому даний вид забезпечення для замовника не є прийнятним.

Порука. За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб (стаття 553 ЦКУ).

Коментар: зі змісту статті вбачається, що такий вид забезпечення є фактично залучення інших осіб, які будуть гарантувати виконання зобов’язань за боржника, у нашому випадку за переможця процедури закупівлі. Враховуючи, що статтею 27 Закону чітко визначено, що вид забезпечення надається у грошовому вигляді, а відтак такий вид забезпечення, як «порука» не можу бути застосоване у тендерній документації закупівлі.

Гарантія. Згідно із частиною 1 статті 546 ЦКУ гарантія є одним із видів забезпечення виконання зобов'язань. В даному випадку інтерес кредитора гарантується шляхом залучення до основного зобов'язання, яке існує між кредитором та боржником, третьої особи - гаранта. У ЦКУ гарантії як способу забезпечення виконання зобов'язання надано новий зміст, що спричинило до запровадження в цивільний обіг нового терміна «банківська гарантія» або «фінансова гарантія». Виходячи із статтей 560-569 ЦКУ гарантією визнається письмове зобов'язання банку, іншої фінансової установи, страхової організації (гаранта), яке видається за клопотанням іншої особи (принципала), за яким гарант зобов'язується сплатити кредиторові принципала (бенефіціарові) відповідно до умов гарантійного зобов'язання грошову суму після подання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.

Як випливає із визначення гарантії, для цього способу забезпечення характерний спеціальний суб'єктний склад: принципал, яким є боржник за основним зобов'язанням, бенефіціар, яким є кредитор за основним зобов'язанням, та гарант. Якщо принципал та бенефіціар - це будь-які учасники цивільних та господарських правовідносин, то гарантами можуть виступати лише фінансові установи, до яких згідно із ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» відносяться:

1) банки, для яких видача гарантій та інших зобов'язань за третіх осіб, що передбачають їх виконання у грошовій формі, є однією з банківських операцій у відповідності до Закону України «Про банки і банківську діяльність»;

2) страхові організації згідно із Законом України «Про страхування»;

3) інші фінансові установи, якими є кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Коментар: даний вид забезпечення на перший погляд є досить прийнятним та прозорим, так як замовники звикли, що як правило забезпечення тендерної пропозиції вимагаємо у формі банківської гарантії, яка надається  у відповідності до наказу Мінекономіки від 14.12.2020  № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції». Але у даному випадку правила визначенні згаданим наказом не поширюються на порядок встановлення вимог щодо забезпечення виконання договору про закупівлю, а тому така гарантія буде оформлятися за правила та вимогами, визначеними Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України 15.12.2004  № 639.

Таким чином, можна допустити, що у замовника буде укладений основний договір про закупівлю, договір про забезпечення договору про закупівлю та ще один договір, який буде укладатися між переможцем та фінансовою установою. Умови договору, який укладається між переможцем та такою установою можуть містити різноманітні умови надання такої гарантії, які в подальшому можуть призвести до того, що замовник може і не витребувати суму коштів, яка визначалася тендерною документацією та договором про забезпечення виконання договору про закупівлю, оскільки фінансова установа не була стороною такого договору. Тому, даний вид забезпечення може бути встановлений замовником у тендерній документації, але він може в подальшому не виконати основне своє призначення, а це отримання суми компенсації, як санкції за не виконання зобов’язань взятого переможцем процедури закупівлі за основним договором.  

Тому, замовнику слід бути обачним і чітко прописати вимоги щодо встановлення даного виду забезпечення: розмір, що має надати переможець на підтвердження надання банківської гарантії, строк дії такої гарантії, документ який має надати переможець на підтвердження надання гарантії, умови повернення, які мають бути включенні до договору між фінансовою установою і переможцем тощо. 

Застава. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, а також в інших випадках, встановлених законом, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). Предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення (статті 572 та 576 ЦКУ).

Коментар: даний вид забезпечення як «застава» може використовуватися замовником, головне зрозуміти як такий вид забезпечення може працювати на практиці. Якщо розпочати розбиратися щодо застави предметом якого є кошти, то єдиним документом, який має згадку про такий спосіб є Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень». У статті 26 зазначеного закону визначено, що переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші, майнові права на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку, або цінні папери.

Обтяжувачем може бутибудь-яка інша особа, на користь якої встановлюється договірне обтяження. Таке обтяження буде вважатися, згідно положень статті 4 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» забезпечувальним, тобто обтяження, яке встановлюється для забезпечення виконання зобов'язання боржника або третьої особи перед обтяжувачем. Як це можна встановити? У даному випадку є два варіанти як застава коштів та застава майнових прав за договором банківського рахунку.  Заставою коштів на депозитному або поточному рахунку переможця.

Або передачу коштів в заставу на рахунок замовника. У випадку застави коштів на рахунках, таке забезпечення також залежить від умов банку при оформленні депозиту або застави майнових прав банківського рахунку. Тому, прийнятний варіант є застава коштів де заставодержателем / обтяжувачем виступає замовник, а заставодавцем виступає переможець закупівлі. Умови надання в заставу грошових коштів у розмірі встановленому в умовах тендерної документації. У свою чергу, умови повернення та інші умови визначенні договором про забезпечення виконання договору про закупівлю.

Притримання. Кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобов'язання. Притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або законом. Кредитор має право притримати річ у себе також у разі, якщо права на неї, які виникли після передачі речі у володіння кредитора, набула третя особа. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притриманої речі несе кредитор, якщо інше не встановлено законом (стаття 594 ЦКУ).

Коментар: при даному виду забезпечення передбачається володіння річчю, що підлягає передачі боржникові. У нашому випадку розуміється грошові кошти, які має надати / перерахувати переможець закупівлі, який не виступає як боржник.  

Завдаток. Завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом. Аналіз статті 570 ЦКУ дозволяє виділити наступні ознаки завдатку:

а) як завдаток може передаватися грошова сума або рухоме майно. А враховуючи те, що відповідно до статті 190 ЦКУ майном є речі, а також майнові права та обов'язки, закон допускає передачу в якості завдатку рухомих речей та майнових прав (важко уявити собі передачу в якості завдатку обов'язків). На практиці завдаток найчастіше передається у вигляді грошової суми. Майновий завдаток майже не зустрічається. Сума завдатку (вартість рухомого майна, що передається як завдаток) може бути будь-якою, однак вона обов'язково має бути меншою, ніж загальна сума зобов'язання (вартість рухомого майна, що передається за зобов'язанням). В противному випадку така передача буде не передачею завдатку, а виконанням зобов'язання;

б) завдатком може бути забезпечено лише зобов'язання, що випливає з договору. Інакше кажучи, позадоговірні зобов'язання завдатком не забезпечуються;

в) завдаток виконує три основні функції:

• платіжну (завдаток видається в рахунок належних за договором платежів);
• підтверджувальну (передачею завдатку боржник підтверджує наявність основного зобов'язання);
• забезпечувальну (встановлення негативних наслідків невиконання зобов'язання, забезпеченого завдатком, гарантує виконання такого зобов'язання).

Коментар: даний вид забезпечення розглядається як платіж, який в подальшому може бути розцінений як аванс по основному договору про закупівлю, або платіж по такому договору як «звичайний» платіж в рамках основного договору тому розглядати даний вид забезпечення не варто замовнику, як забезпечення виконання договору про закупівлю, як гарантія виконання такого договору так як таке забезпечення розглядається як санкція за не виконання або неякісне виконання договору про закупівлю.

Право довірчої власності. За договором про встановлення довірчої власності одна сторона (довірчий засновник) передає майно другій стороні (довірчому власнику) на праві довірчої власності для забезпечення зобов'язання боржника за кредитним договором, договором позики. Право довірчої власності як спосіб забезпечення виконання зобов'язань (далі - довірча власність) є різновидом права власності на майно, за яким кредитор, який отримав майно у довірчу власність (довірчий власник), не має права самостійно відчужувати таке майно, крім як для звернення стягнення на нього, а також викупу його для суспільних потреб у порядку, встановленому законом.

Коментар: даний вид забезпечення застосовується до кредитних договорі або договорів позики, тому у випадку укладання договору про закупівлю (договору поставки, купівлі – продажу, підряду або надання послуг) є іншим видок договору на який не поширюється даний вид забезпечення.

Підсумовуючи наведене та приписи норм статті 546 ЦКУ замовник може використати, одне із запропонований частиною 1 статті 546 ЦКУ, а це гарантія та застава. А також замовник може скористатися нормами частини 2 зазначеної статті ЦКУ, а саме: договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання, та встановити порядок перерахування коштів безпосередньо на розрахунковий рахунок замовника або на відкритий рахунок у казначействі. У будь-якому випадку умови щодо забезпечення виконання договору про закупівлю мають бути прямо визначенні як в умовах основного договору про закупівлю так і в окремому договорі про забезпечення виконання договору про закупівлю, та в умовах тендерної документації.

Вимоги загальних норм щодо оформлення забезпечення виконання зобов’язань по договору про закупівлю

Статтею 546 ЦКУ визначено, що правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним. Про що це свідчить?

1. Договір про забезпечення виконання договору про закупівлю має бути виключно у письмовій формі. Тобто дана норма визначає обов’язковість письмової форми, а це свідчить про те, що таке забезпечення може бути викладене не у формі єдиного документу, а у письмовій формі у вигляді умов, які включенні до умов основного договору про закупівлю, або у формі додатку до договору про закупівлю, або у формі окремого документу – договору про забезпечення виконання договору про закупівлю.
2. Договір про забезпечення виконання договору про закупівлю виконаний не у письмовій формі є нікчемний.

Також, слід відмітити, що виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. Недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання (стаття 548 ЦКУ).

Тому, замовникам потрібно дотриматися письмової форми договору про забезпечення виконання договору про закупівлі про що і має вказати замовник у тендерній документації, а це може бути окремий договір, або умови забезпечення виконання договору про закупівлю в основному договорі.

Вимоги тендерної документації про забезпечення виконання договору про закупівлю

У відповідності до положень пункту 16 частини 2 статті 22 Закону визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).

Статтею 27 Закону, визначено, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 % вартості договору про закупівлю. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Тобто, спеціальними нормами Закону визначене право встановити вимогу у тендерній документації, встановлений граничний розмір забезпечення та у абзаці 7 та 9 пункті 3 Особливостей наведені уточнення та положення, які має врахувати замовник під час встановлення вимог про забезпечення виконання. Таким чином, замовник встановлюючи умови в тендерній документації має обов’язково врахувати вимоги статті 27 Закону, з урахуванням пункту 21 Особливостей та самостійно доопрацювати вимоги щодо забезпечення виконання договору про закупівлю, та  визначити:

• чіткий розмір забезпечення, який не може перевищувати 5% від вартості договору про закупівлю, а це фактично вартість цінової пропозиції переможця процедури закупівлі;
• вид забезпечення: гарантія, грошова застава, або внесення розміру забезпечення на рахунок замовника, який має бути зазначений у тендерній документації;
• термін надання забезпечення виконання договору про закупівлю, який може встановлюватися окремо та має бути не пізніше дати укладання договору про закупівлю;
• документ, який буде підтверджувати виконання вимоги щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю та порядок надання такого документу, для прикладу: переможець процедури закупівлі надає підтвердження шляхом завантаження в електронну систему закупівель платіжного доручення про сплату розміру забезпечення виконання договору про закупівлю за два дні до дати підписання договору про закупівлю.
• строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю;
• умови повернення забезпечення та неповернення забезпечення, такі умови також мають бути викладенні у договорі про забезпечення виконання договору про закупівлю або в умовах основного договору про що замовнику слід зробити застереження у тендерній документації;
• наслідки невиконання вимог тендерної документації в частині ненадання або надання не у відповідності до вимог тендерної документації  забезпечення виконання договору про закупівлю.

Приклад умов тендерної документації про встановлення вимог щодо забезпечення виконання  договору про закупівлю.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю: ___________ (зазначити відсоток) відсотків вартості договору про закупівлю.

Вид забезпечення виконання договору про закупівлю: ________________________________________________

Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю: ______________________________________

Умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю: ______________________________________.

Переможець у строк ______ (зазначити строк, який не може бути не пізніше дати укладання договору про закупівлю)  надає через електронну систему закупівель _____________________ (документ, який буде підтверджувати надання забезпечення)

Умови повернення забезпечення виконання договору про закупівлю:

1) після виконання переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі договору про закупівлю;

2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

3) у випадках, передбачених пунктом 21 Особливостей;

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Умови неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю: ___________________________________

У разі ненадання або надання забезпечення виконання договору про закупівлю не у відповідності до вимог тендерної документації, замовник відхиляє переможця на підставі абзацу 4 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, а саме: переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Між Переможцем та Замовником в обов’язковому порядку укладається Договір про забезпечення виконання договору про закупівлю (проект договору наведено в додатку №_ до даної тендерної документації). (або умови забезпечення виконання договору про закупівлю передбаченні у розділі _____ проекту договору про закупівлю, який є додатком _ до даної тендерної документації).

Важливо! У даному матеріалі згадувалися положення Особливостей, якими передбачені підстави відхилений тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі у разі, якщо останній не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагав замовник.

Фактично, змінами, які набрали чинність 19.05.2023 законодавець врегулював одну із основних колізій, які були у Законі та Особливостях для застосування положень, які стосуються забезпечення виконання договору про закупівлю. А саме, ті норми, якими були передбачені випадки повернення забезпечення виконання договору про закупівлю. Такі положення були визначенні у пункті 3 частини 2 статті 27 Закону: замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону.  При цьому, зміни та доповнення пункту 3 Особливостей скеровують замовника до статті 27 Закону з урахуванням пункту 21 Особливостей. Положення наведенні у пункті 21 Особливостей, визначають випадки нікчемності договору про закупівлю, якими є:

1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей;

2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей;

3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 49 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей;

5) коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Тобто, посилання на пункту 21 Особливостей у абзаці 9 пункті 3 Особливостей, який визначає умови встановлення забезпечення виконання договору про закупівлю, у відповідності до статті 27 Закону усунув невідповідності та колізію у нормативно- правових актів, які у період дії оголошеного воєнного стану встановлюють порядок проведення публічних закупівель. Головне для замовника врахувати зазначенні зміни та правильно підготувати умови тендерної документації.