Формування тендерної документації є одним із найбільш важливих передумов успішного проведення закупівель. При цьому, щоб обрати надійного контрагента замовники намагаються передбачити в тендерній документації максимальний перелік документів.

Разом з тим, формуючи тендерну документацію замовники повинні враховувати певні заборони, які передбачає законодавство та які замовники не можуть вимагати від учасників.

Тому, щоб коректно сформувати тендеру документацію та уникнути порушень пропонуємо розглянути ті документи/інформацію, яку замовники не можуть вимагати від учасників.

Дискримінаційні вимоги

Згідно абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

У відповідності до даної норми формувати тендерну документацію замовники повинні відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) та враховуючи приписи Особливостей.

При цьому, частина 4 статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Окрім цього, згідно статті 5 Закону одним із принципів закупівель є недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Таким чином, при формуванні тендерної документації замовникам слід керуватися зазначеними правовими нормами, які забороняють встановлювати дискримінаційні вимоги в тендерній документації.

Зокрема, такими слід вважати вимоги, які суттєво обмежують конкуренцію між потенційними учасниками закупівлі.

Тому, щоб уникнути ймовірного оскарження умов тендерної документації до органу оскарження, замовникам слід враховувати наведені норми Особливостей та Закону.

Публічна інформація

Згідно абзацу п'ятнадцятого пункту 47 Особливостей замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Також аналічна норма міститься в частині 4 статті 22 Закону - тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отож, наведені норми містять певні обмеження щодо формування тендерної документації. Зокрема, замовники не можуть вимагати наступну інформацію, яка є:

  • публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації»;
  • та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним;
  • та / або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Водночас в пункті 47 Особливостей визначено випадки, в яких замовник може не застосовувати дану вимогу - крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

В свою чергу, при застосуванні зазначених норм важливо з’ясувати значення даних понять. Так, Закон України «Про доступ до публічної інформації» визначає, що публічна інформація – це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 10-1 згаданого Закону, публічна інформація у формі відкритих даних – це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання. Розпорядники інформації зобов’язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на єдиному державному веб-порталі відкритих даних та на своїх веб сайтах.

Типовим прикладом такої інформації є інформація, яка міститься у певних реєстрах, до прикладу, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

До прикладу, в державних реєстрах замовники можуть перевірити інформацію, яка стосується пункту 47 Особливостей або ж інформацію, яка підтверджує повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю.

Перевірити інформацію, яка міститься в даному реєстрі замовник може самостійно за наступним алгоритмом.

Крок № 1. Заходимо на портал електронних сервісів за посиланням:

https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search

Крок № 2. Обираємо про кого необхідно отримати інформацію: фізична особа-підприємець, юридична особа, відокремлений підрозділ юридичної особи

Крок № 3. Вводимо код ЄДРПОУ або реєстраційний номер облікової картки платника податків та натискаємо шукати

Крок № 4. Підписуємо електронним підписом (удосконаленим або кваліфікованим)

Крок № 5. Отримуємо доступ до інформації, перевіряємо її та фіксуємо його скріншотом екрану, який після цього зберігаємо.

Підтвердження підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі згідно пункту 47 Особливостей

Відповідно до пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, які визначені в даній нормі.

Також пункт 47 Особливостей передбачає, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7 цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктами 1 і 7 цього пункту.

Керуючись розглянутими нормами замовники не можуть вимагати від учасників будь-яких документів/інформації, яка стосується підстав для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, зокрема підтверджуючих документів/довідок в довільній формі тощо.

Документи, які не передбачені національним стандартом

Пункт 29 Особливостей визначає, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно наведеної норми здійснюючи закупівлі наступних предметів закупівель - твердого палива, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії, замовники від учасників можуть вимагати тільки ті документи, які визначені певним стандартом. Наприклад, для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт - ДСТУ EN 50160:2023 «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загальної призначеності (EN 50160:2022, IDT)».

І тому формуючи тендерну документацію при закупівлі електричної енергії, замовник не може вимагати від учасників документів, які не передбачені в даному ДСТУ.

Вимога щодо учасником надання документів «повз» електронну систему закупівель

Згідно пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до частини 3 статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Частина 8 статті 12 Закону визначає, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

У відповідності до зазначених норм встановлювати вимоги в тендерній документації, щодо подання учасником тендерної пропозиції, замовники можуть виключно через електронну систему закупівель.

Натомість подання учасниками документів «повз» електронну систему, наприклад, на електронну пошту замовника, або ж надання зразків товарів безпосередньо замовнику до укладення договору, суперечитиме зазначеним норм Закону та Особливостей.

Засвідчення документів підписом та печаткою

Частина 5 статі 22 Закону визначає, що замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Згідно із статтею 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа.

Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказом  Міністерства  розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020  № 1082 передбачає, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.

З огляду на викладене, замовники не можуть встановлювати вимоги в тендерній документації щодо надання документів, що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису.

Тому, щоб виконати зазначені законодавчі вимоги у тендерній документації слід встановити наступні умови:

«Під час використання електронної системи закупівель з метою подання пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» («Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» - назва Закону в редакції Закону № 2801-IX від 01.12.2022). Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису».

Підсумки

  1. Формувати тендерну документацію замовники повинні у відповідності до приписів, які визначені нормами Закону та Особливостей, а також нормативно-правових актів, які здійснюють правове регулювання окремих предметів закупівель та електронний документообіг.
  2. При формуванні тендерної документації замовникам слід враховувати перелік заборон, які замовники не можуть вимагати від учасників.