Які дії та рішення замовника можна оскаржити і в яких видах закупівель

Одним із ключових принципів здійснення публічних закупівель є недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Водночас навіть у процедурах закупівлі із здавалося б мінімальним переліком вимог можуть виникати ситуації, коли дії чи рішення замовника порушують права учасників. Саме тому законодавством передбачено механізм оскарження, який дозволяє вплинути на ситуацію на різних етапах закупівлі – від оголошення процедури закупівлі до укладення договору. І все ж виникає питання у яких закупівлях, що саме та у які терміни можливо оскаржити? 

Які закупівлі можна оскаржувати? 

Частиною 1 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». 

Відповідно оскаржити можна виключно ті закупівлі, які підпадають під термін «процедура закупівлі». При цьому пунктом  частини 1 статті 1 Закону визначено, що конкурентна процедура закупівлі – здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу. 

Отже звертаючись положень Закону із врахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), наразі учасник / потенційний учасник має можливість звернутися із скаргою виключно щодо процедури закупівлі відкриті торги. А більш детально із тематикою оскарження процедури закупівлі можна також ознайомитись у матеріалі «Алгоритм дій замовника щодо оскарження закупівлі» та відеоуроці «Дії замовника під час ​ оскарження закупівель​». 

Перелік дій та рішень замовника, які можна оскаржити 

Для визначення чіткого переліку відповідних випадків, за яких можна подати скаргу до Органу оскарження, доцільно звернутись до норм пункту 59 Особливостей. Даний пункт містить чотири випадки, тож розглянемо кожен з них більш детально у вигляді таблиць. 

Випадок 1. 

Що можуть оскаржити	Законодавча норма	Строки оскарження
Скарги, що стосуються тендерної документації.  Під оскарження можуть потрапити практично будь-які вимоги, відображені в тендерній документації, в тому числі, але не виключно: вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі; вимоги щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв; вимоги щодо надання листів від виробника, певних сертифікатів, ліцензій та інших документів; вимоги до переможця закупівлі, тощо.	абзац 1 пункту 59 Особливостей	з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації

Випадок 2. 

Що можуть оскаржити	Законодавча норма	Строки оскарження
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій.  В даному випадку оскаржити можуть зміни, внесені замовником до закупівлі у період подання тендерних пропозицій.  Також відповідно до абзацу 1 пункту 60 Особливостей, якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни, після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом 1 пункту 59 цих особливостей, положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися, не підлягають оскарженню.  Тобто якщо термін оскарження основних вимог, які не змінювались, завершився, то скаржник має можливість оскаржувати виключно ті умови тендерної документації, які змінювались у передбаченому законодавством порядку.	абзац 2 пункту 59 Особливостей	протягом чотирьох днів з дати, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за три дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій

Окрім цього відповідно до останнього абзацу пункту 59 Особливостей, після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом 1 цього пункту, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом п'яти днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін. 

Випадок 3. 

Що можуть оскаржити	Законодавча норма	Строки оскарження
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників.  Із застосуванням даної норми оскаржити можна рішення / дії / бездіяльність замовника щодо: відхилення учасника процедури закупівлі за підстав, не передбачених підпунктами 1-2 пункту 44 Особливостей; визначення учасника переможцем закупівлі за наявності підстав для відхилення учасника процедури закупівлі, визначених у підпунктах 1-2 пункту 44 Особливостей; відхилення переможця процедури закупівлі за підстав, не зазначених у підпункті 3 пункту 44 Особливостей, тощо.	абзац 3 пункту 59 Особливостей	протягом п’яти днів з дати, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю

Випадок 4. 

Що можуть оскаржити	Законодавча норма	Строки оскарження
Скарга, що стосується прийнятого замовником рішення щодо відміни відкритих торгів відповідно до пункту 50 цих особливостей.  Оскаржити в даному випадку можна виключно рішення замовника щодо відміни процедури закупівлі, в тому числі: відсутність підстав для відміни відкритих торгів; невірно обрана підстава для відміни відкритих торгів та інше.	абзац 4 пункту 59 Особливостей	протягом 10 днів з дати оприлюднення замовником рішення про відміну відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом)

Чи може учасник / потенційний учасник подати скаргу до Органу оскарження із порушенням строків оскарження відповідної дії / рішення / бездіяльності замовника? 

Звертаючись до пункту 63 Особливостей, Орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, коли: 

1. суб'єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тих самих відкритих торгах та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;
2. скарга не відповідає вимогам частини п'ятої статті 18 Закону, пунктам 56, 59 і 60 цих особливостей;
3. замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі;
4. до моменту оприлюднення скарги замовником прийнято рішення про відміну відкритих торгів, крім випадку оскарження такого рішення. 

Такого роду випадки відображені у наступній практиці Антимонопольного комітету:

Коментар: З вищезгаданих рішень випливає, навіть якщо учасник процедури закупівлі подасть через електронну систему закупівель скаргу, яка включатиме окремі питання, строк для яких вже минув, то Орган оскарження не буде їх розглядати, а прийме рішення про припинення розгляду скарги у цій частині, посилаючись на норми підпункту 2 пункту 60 Особливостей. 

Чи можна оскаржити до Антимонопольного комітету укладений договір про закупівлю? 

Щодо таких випадків, законодавство містить норму пункту 61 Особливостей, відповідно до якої скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей, у тому числі вимоги про відшкодування збитків суб'єкту оскарження внаслідок порушення вимог Закону з урахуванням цих особливостей, розглядаються в судовому порядку. 

До того ж враховуючи абзац 3 пункту 59 Особливостей, скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом п'яти днів з дати, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. 

З вищезазначеного випливає, що укладення договору про закупівлю, його окремі вимоги, недійсність такого договору, а також питання щодо відшкодування збитків суб'єкту оскарження внаслідок порушення вимог Закону з урахуванням цих особливостей, повинні узгоджуватись виключно в судовому порядку. Тож Орган оскарження такими питаннями не займається. 

Підсумки 

Отже звертаючись до норм пункту 59 Особливостей, замовники мають змогу оскаржити: 

• вимоги тендерної документації;
• зміни, внесені до процедури закупівлі у період подання тендерних пропозицій;
• дії / рішення / бездіяльність замовника, що відбулися після оцінки розгляду тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі або переможця процедури закупівлі, визначення переможця закупівлі);
• відміна процедури закупівлі. 

Якщо ж необхідно оскаржити окремі вимоги вже укладеного договору про закупівлю, внаслідок проведення процедури закупівлі, питання щодо недійсності такого договору, а також щодо відшкодування збитків суб'єкту оскарження внаслідок порушення вимог Закону з урахуванням цих Особливостей, то робити це варто виключно у судовому порядку, відповідно до норм пункту 60 Особливостей.