21.07.2022 Національним банком України було зафіксовано офіційний курс гривні до долара США на новому рівні, яким скореговано офіційний курс гривні до долара США на 25% до 36,5686 грн/дол. США. Зазначені дії Національного банку України вже призвели або ж ще призведуть до значного зростання цін на товари, роботи та послуги, на які замовниками були укладені договори про закупівлю. Що роботи в такому випадку замовникам? Розривати такі договори про закупівлю?
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) дозволяє вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю. Зокрема, частина 5 статті 41 Закону містить випадки при яких сторони можуть внести такі зміни. Так, сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у відповідності до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Однак дана норма містить обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків. Вочевидь на значну частину товарів ціни зростуть більше, ніж на 10 відсотків.
Тому замовникам, щоб не розривати договорів про закупівлю логічним в такому випадку є скористатись пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону - зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Сьогодні розглянемо можливість внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною курсу іноземної валюти в розрізі практики моніторингу Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) та судової практики.
Умови внесення змін до договору про закупівлю
Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
При цьому, пункт 7 частини 5 статті 41 Закону, зокрема у випадку зміни курсу іноземної валюти, містить дві умови внесення змін до договору про закупівлю:
- змінено курс іноземної валюти;
- встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Як бачимо, більше ніяких умов та обмежень Закон не містить. Однак, щоб правомірно внести зміни до договору про закупівлю у зазначеному випадку, пропонуємо звернутись до практики моніторингу, судової практики та з’ясувати деякі практичні аспекти внесення таких змін до договору про закупівлю.
Чи обов’язково зазначати конкретну іноземну валюту в договорі про закупівлю?
В розглядуваній нормі Закону йдеться, що сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю в разі зміни курсу іноземної валюти. У відповідності до Закону України «Про валюту і валютні операції» іноземною валютою визначаються:
a) грошові знаки грошових одиниць іноземних держав у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави або групи іноземних держав, а також вилучені або такі, що вилучаються з обігу, але підлягають обміну на грошові знаки, що перебувають в обігу;
b) кошти на рахунках у банках та інших фінансових установах, виражені у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях (зокрема у спеціальних правах запозичення), що належать до виплати в іноземній валюті;
c) електронні гроші, номіновані у грошових одиницях іноземних держав та (або) банківських металах.
Як правило, сторони при зміні ціни при коливанні курсів іноземної валюти орієнтуються на такі іноземні валюти як долар США або євро. Водночас при встановленні в договорі про закупівлю порядку зміни ціни сторони повинні зазначати конкретну іноземну валюту, відносно якої відраховуватиметься зміна ціни. Даної позиції дотримується суд, практику якого розглянемо далі.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/8281/21 від 06.01.2022
Витяг з рішення суду: умовами укладеного сторонами договору про закупівлю дійсно передбачена можливість корегування ціни товару в бік її збільшення залежно від зміни курсу іноземної валюти, встановленого на дату проведення електронного аукціону, більше ніж на 10 відсотків по відношенню до курсу іноземної валюти, встановленого НБУ на дату, що передує даті поставки товару (пункт 3.2 договору про закупівлю). Утім така зміна повинна відбуватися в порядку, що відповідає умовам договору про закупівлю та вимогам закону.
Порядок зміни істотних умов договору про закупівлю, до яких у тому числі належить ціна договору про закупівлю (товару), визначений сторонами в пункті 12.2 договору про закупівлю.
Цей пункт договору передбачає, що при настанні передбачених ним випадків, зокрема, у випадку зміни курсу іноземної валюти, порядком зміни істотних умов договору є укладання сторонами додаткової угоди, що відповідає нормативним приписам частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України.
При цьому слід також зазначити, що договір про закупівлю не містить погодження сторонами виду іноземної валюти, допустимої для застосування у визначенні її курсової різниці при визначенні вартості товару на дату поставки.
Коментар: суд в своєму рішенні наголосив, що сторони не погодили в договорі про закупівлю іноземну валюту, для визначенні її курсової різниці при визначенні вартості товару, тому внесення змін до договору про закупівлю при даній підставі є неправомірним. Отож, сторони у договорі про закупівлю повинні обов’язково погодити в договорі про закупівлю конкретну іноземну валюту, відносно якої буде відраховуватись курсова різниця.
Чи обов’язково прописувати в договорі про закупівлю курс іноземної валюти з моменту, від якого буде розраховуватись зміна курсу?
Пункт 7 частини 5 статті 41 Закону визначає, що сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю виключно у випадку зміни курсу іноземної валюти. Тому тут напрошується висновок, що при такій зміні курсу повинні бути певні орієнтири курсів валют, тобто початковий курс валюти та кінцевий (при внесенні змін до договору про закупівлю). Отож, сторонам в договорі про закупівлю при підписанні такого договору слід зазначити в ньому курс іноземної валюти з моменту, від якого буде розраховуватись зміна курсу. Зазначеної позиції дотримується Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ), практику моніторингу якої розглянемо далі.
Моніторинг № UA-M-2021-07-01-000002, оголошення № UA-2021-03-19-003759-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до пункту 3.2.1. договору про закупівлю від 26.03.2021 № 0913 передбачено порядок внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктами 2 та 7 частини 5 статті 41 Закону, а саме: постачальник отримавши від покупця окрему заявку на поставку товару, надсилає до покупця відповідну письмову пропозицію про зміну ціни товару, зокрема, з наданням письмової інформації з офіційних джерел про збільшення Національним банком України офіційного курсу долара США до гривні (за період з дня розкриття тендерної пропозиції до дня отримання окремої заявки покупця на постачання товару) та підписаний ним проєкт додаткової угоди до договору із зазначенням нових цін на товар за отриманою від замовника окремою заявкою на поставку товару. Також, пунктом 3.2.2. зазначеного договору про закупівлю від 26.03.2021 № 0913 встановлено порядок зміни ціни (формулу), за яким відбувається зміна ціни у випадку виникнення обставин, зазначених у пункті 7 частини 5 статті 41 Закону, а саме у разі зміни курсу долара США до гривні.
Однак, у зазначеному пункті відсутні дані щодо курсу долара США до гривні на момент укладання цього договору про закупівлю як базове значення для розрахунку майбутніх цін у разі зміни такого курсу долара США до гривні, що унеможливлює застосування визначеного договором про закупівлю порядку зміни ціни у разі зміни курсу долара США до гривні.
Водночас як правильно зазначити дані положення в договорі про закупівлю пропонуємо розглянути закупівлю за № UA-2021-11-23-003504-c, в якійсторонами був укладений договір про закупівлю, та внесені зміни у зв’язку із зміною курсу іноземних валют, та внаслідок моніторингу якої ДАСУ не виявило порушень.
Витяг з договору про закупівлю:
«Поточним курсом євро або долара США Сторони домовилися вважати офіційний курс євро або долара США, встановлений НБУ на день підписання відповідної додаткової угоди або на день поставки Товару і підписання видаткової накладної або акту приймання-передачі.
Курс євро на дату проведення електронного аукціону (05.01.2022) становить 30,7739 грн. за один євро».
Коментар: при підписаннідоговору про закупівлю замовник та переможець повинні обов’язково зафіксувати курс іноземної валюти з моменту, від якого буде розраховуватись зміна курсу, тобто визначити базове значення для розрахунку майбутньої ціни. Натомість не зазначення курсу іноземної валюти унеможливлює внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною курсу іноземної валюти на підставі пункту 7 частини 5 статті 41 Закону.
З якого моменту розраховувати зміну курсу іноземної валюти?
Ще одним важливим питанням є визначення періоду, протягом якого розраховувати зростання курсу іноземної валюти. Зокрема, замовники досить часто базовим (початковим) значенням визначають дату подання тендерної пропозиції / дату розкриття тендерних пропозицій / дату проведення електронного аукціону. Тобто фіксують курс іноземної валюти раніше укладення договору про закупівлю. Тому постає питання – чи можна розраховувати зміну ціни при зміні курсу іноземної валюти з моменту, який передує укладенню договору про закупівлю? Зазначене питання було предметом розгляду Верховного суду України, яке розглянемо далі.
Постанова Касаційного господарського суду Верховного суду України в справі № 912/45/19 від 30.09.2021
Обставини справи: місцевим судом встановлено, що замовником «К» та ТОВ «Т» укладено договір на закупівлю товару на виконання вимог#nbsp;Закону України «Про здійснення державних закупівель» за результатами процедури відкритих торгів.
Суд, надаючи оцінку змісту оскаржуваного пункту 3.4. Договору, дійшов висновку про те, що сторони Договору обумовили зміну ціни товару в залежності від співвідношення курсу євро на дату подання пропозиції конкурсних торгів та на дату виставлення рахунку.
Разом з тим, оскільки дата подання пропозиції конкурсних торгів не входить до часових меж між датою укладення договору та датою виконання зобов`язання, суд дійшов висновку про те, що пункт 3.4. Договору не відповідає положенням пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель». При цьому, суд зауважив, що Додаткова угода № 2 від 21.04.2016 до договору на закупівлю товару № 11 від 19.02.2016 також є недійсною, оскільки укладена на підставі п. 3.4. Договору.
Апеляційний суд надаючи оцінку доводам прокуратури щодо зміни ціни зазначив, що пункт 3.4. Договору порядок зміни ціни (курс Євро на дату подання пропозиції конкурсних торгів та курс Євро на дату виставлення рахунку) не суперечить діючому законодавству. Цивільним кодексом України, Законом України «Про здійснення державних закупівель» та іншими нормативно-правовими актами не встановлені вимоги щодо показників, які необхідно застосовувати при зміні ціни в договорі.
З урахуванням положень пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», суд зазначив, що сторони договору про закупівлю товару (відповідачі по справі) мали право змінити ціну в договорі лише в період його дії (з моменту підписання до його виконання) і лише в тому випадку, якщо порядок зміни ціни встановлено в договорі. При цьому, судом встановлено, що підстави зміни ціни в договорі передбачені в Додатку № 3 «Основні умови договору про закупівлю» тендерної документації конкурсних торгів, пунктами 11.15.1. 11.15.9. укладеного сторонами договору на закупівлю товару, а сам порядок зміни ціни сторони встановили в договорі в пункті 3.4.
Апеляційним судом враховано, що предмет закупівлі - новий комбайн, іноземного виробництва (Фінляндія) і придбавався у виробника за Євро, встановлена ціна в гривнях за курсом Євро на дату подання пропозиції підтверджується висновками проведеної за ухвалою суду комплексної, комісійної судової автотоварознавчої та економічної експертизи № 7676/7677, 8275, 8276 від 25.09.2019, а також враховано те, що Додаткова угода № 2 до Договору, якою змінено ціну, укладена сторонами 21.04.2016, тобто в період після підписання договору і до його виконання.
Позиція скаржника: пунктом 3.4. Договору передбачено коригування ціни закупівлі товару в залежності від курсу євро, фіксованої на день розкриття тендерної пропозиції (20.01.2016) та курсу євро на дату виставлення рахунку.
На думку скаржника, дата подання пропозиції конкурсних торгів не входить у проміжок часу між датою укладення договору (19.02.2016) та датою виконання зобов`язання (17.05.2016), тому пункт 3.4. Договору не відповідає вимогам, передбаченим пунктом 7 частини 5 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Виходячи з положень частини 5 статті 40 Закону, механізм зміни ціни договору мав би передбачати можливість коригування ціни в разі зміни курсу іноземної валюти виключно з дати укладання договору до дати виставлення рахунку.
Позиція суду: сторони прямо передбачили можливість зміни вартості товару в залежності від зміни поточного курсу Євро, встановленого Національним банком України.
Отже, апеляційний суд, за відсутності встановленого факту порушення процедури закупівлі, з урахуванням положень частини 5 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», наявності укладених відповідних додаткових умов, та за наявності листа ДАСУ від 19.06.2018 № 04-11-03-17/2527, дійшов обґрунтованих висновків про відповідність пункту 3.4. Договору в частині визначення порядку зміни ціни (курс Євро на дату подання пропозиції конкурсних торгів та курс Євро на дату виставлення рахунку), оскільки можливість такої зміни прямо передбачена положенням Закону України «Про здійснення державних закупівель».
Коментар: Верховний суд погодився з апеляційним судом, щорозраховувати зміну ціни при зміні курсу іноземної валюти можна з моменту, який передує укладенню договору про закупівлю, оскільки законодавство не містить вимог щодо показників, які необхідно застосовувати при зміні ціни в договорі. Тому замовники базовим (початковим) значенням для розрахунку ціни при зміні курсу іноземної валюти можуть визначати дату подання тендерної пропозиції / дату розкриття тендерних пропозицій / дату проведення електронного аукціону.
Із зазначеним погоджується ДАСУ, як було в закупівлі за №UA-2021-11-23-003504-c, яка розглядалась вище, де базове значення для розрахунку зміну курсу іноземної валюти було визначено датою електронного аукціону.
Підсумки
При внесенні змін до договору про закупівлю у випадку зміни курсу іноземної валюти на підставі пункту 7 частини 5 статті 41 Закону є дотримання наступних умов:
- змінено курс іноземної валюти;
- встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
При цьому, важливою умовою є визначення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни, серед якого варто передбачити формулу такої зміни.
Змінена ціна = (офіційний курс гривні до іноземної валюти на момент внесення змін до договору про закупівлю / офіційний курс гривні до іноземної валюти на момент, від якого буде розраховуватися зміна курсу іноземної валюти) * ціна товару, яка визначена в договорі про закупівлю, із внесеними змінами.
При підписанні договору про закупівлі замовнику та переможцю слід обов’язково зазначити конкретну іноземну валюту, відносно якої буде відраховуватися зміна ціни. Не зазначення такої валюти унеможливлює внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною курсу іноземної валюти.
Обов’язковою умовою для внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із зміною курсу іноземної валюти є зазначення в такому договорі курсу іноземної валюти на момент підписання договору про закупівлю, тобто визначити базове значення для розрахунку майбутньої ціни. При цьому, такий курс може бути зафіксований і на момент, який передує даті укладення договору про закупівлю.