Відповідно до пункту 17 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості) Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3 – 5, 7 та 8 статті 41 Закону, та цих Особливостей.
Окрім цього, пункт 19 Особливостей дозволяє змінювати істотні умови договору про закупівлю у випадку, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Як бачимо, даний пункт Особливостей є взятим із статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Водночас задля уникнення порушень при застосуванні даної норми у відповідності до Особливостей, пропонуємо детально розглянути дану норму в розрізі практики моніторингу Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ).
Умови, дотримання яких є необхідним для продовження строку дії договору про закупівлю
Дана норма застерігає, що зазначені зміни не повинні призводити до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Водночас основною умовою при внесенні змін до договору згідно даної підстави є документальне підтвердження об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Так, відсутність належного документального підтвердження є найбільш частим порушенням, які встановлює ДАСУ.
Поняття «об’єктивні обставини» в національному законодавстві відсутнє. Про що наголошував суд в наступній постанові.
Постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду по справі № 420/1539/22 від 20.09.2022
Витяг з рішення суду: а ні положення частини 5 статті 41 Закону, а ні жодна інша норма Закону не містить визначення поняття «документально підтверджених об`єктивних обставин та переліку документів, що їх підтверджують», у разі виникнення яких в розумінні пункт 4 частини 5#nbsp;статті 41 Закону може мати місце зміна істотних умов договору про закупівлю після його підписання щодо продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт.
Тому можна припустити, що такими об’єктивними обставинами можуть бути обставини, які спричинили неможливість вчасного виконання зобов’язань за договором про закупівлю однією із його сторін. При цьому, такі обставини визначаються сторонами з огляду на особливості предмета закупівлі. Зокрема, таким документальним підтвердженням можуть слугувати документи видані, наприклад, торгово-промисловою палатою, державною комісією з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, які підтверджують існування об’єктивних обставин.
В той же час, серед таких об’єктивних обставин Особливості виділяють: обставини непереборної сили та затримку фінансування витрат замовника.
Затримка фінансування витрат замовника є досить зрозумілою, тому зупинятись на цьому не будемо. В свою чергу, Закон України «Про торгово-промислові палати в Україні» обставини непереборної сили ототожнює із форс-мажорними обставини.
Згідно з частиною 2 статті 14-1 зазначеного Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, та інші, які перелічені в даній законодавчій нормі.
Водночас дані обставини не є вичерпними, тому сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю і при настанні інших обставин, які не передбачені в зазначеній нормі Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», маючи відповідне документальне підтвердження згідно з умовами договору про закупівлю.
Практичні аспекти внесення змін договору про закупівлю
Далі на конкретних прикладах розберемо практичні ситуації внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із продовженням строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань.
1. Існування самого факту об’єктивних обставин не є належним підтвердженням об’єктивних обставин, які спричинили продовження строку дії договору про закупівлю
Доволі цікавим є питання чи достатньо для внесення змін до договору про закупівлю згідно даної підстави існування самого факту об’єктивних обставин? Так, якщо звернутись до практики ДАСУ, то аудитори не вважають достатнім існування самого факту об’єктивних обставин для продовження строку дії договору про закупівлю. Як, наприклад, було в наступному випадку.
Моніторинг № UA-M-2022-07-22-000007, оголошення № UA-2021-11-01-013338-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону замовником змінено істотні умови договору в частині продовження терміну виконання робіт без документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Так, згідно з пунктом 7.1 договору від 06.12.2021 № 032-21, «сторони цього договору звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов’язань у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору, виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійні природні явища надзвичайної сили, ембарго, блокади, епідемія, війна тощо), якщо ці обставини вплинули на виконання цього договору».
Разом з тим, під час внесення змін до договору (додаткова угода №2 від 23.06.2022) та згідно пояснення, наданого 22.07.2022 під час проведення моніторингу, замовником не надано документального підтвердження, що обставини, а саме: введення воєнного стану в Україні з 24.02.2022 та продовження карантинних обмежень (до 31.08.2022), зазначені як обґрунтування наявних підстав продовження строку виконання робіт, дійсно мали вплив на виконання ТОВ «А» зобов’язань за договором в установленні договором строки.
На переконання аудиторів належним підтвердженням існування об’єктивних обставин при виконанні договору є доведення безпосереднього впливу таких обставин на можливість сторони договору виконувати зобов’язання за договором. Відповідно сам факт існування об’єктивних обставин не є достатнім підтвердженням об’єктивних обставин, які спричинили продовження строку дії договору про закупівлю.
Натомість в наступній закупівлі замовнику вдалось довести, що настання воєнного стану було об’єктивною обставиною і порушень ДАСУ в частині продовженні строку дії договору про закупівлю не було виявлено.
Оголошення № UA-2021-10-19-001940-b
Запит замовнику на пояснення: просимо надати інформацію та документи, що підтверджують виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин для укладання додаткової угоди від 28.03.2022 № 2 до договору від 13.12.2021 № 135-УЗШК.
Відповідь замовника на пояснення: замовником, керуючись пунктом 4 частини 5 статті 41 Закону «продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю» та з урахуванням надзвичайних, невідворотних та об’єктивних обставин для замовника, що підтверджені листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, а саме військовою агресією Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (зі змінами), затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX (зі змінами), які унеможливлюють виконання зобов'язань згідно з Договором, додатковою угодою від 28.03.2022 № 2 було продовжено строк дії договору від 13.12.2021 № 135-УЗШК до 31.12.2022.
Так, з метою здійснення евакуаційних рейсів для вивезення громадян України з території, де велись активні бойові дії, які на початок війни були під підвищеною небезпекою, з метою організації безперервного процесу руху поїздів, що унеможливлювало з боку замовника організовувати подачу поїздів на роботи, які планувались надаватись в термін визначений Договором, під час активних бойових дій, було прийнято обґрунтоване рішення продовжити термін дії договору з метою завершення робіт по Договору, в межах його суми.
Враховуючи вищевикладені обставини, посилаючись на діючі норми законодавства, замовник при проведенні відкритих торгів та на етапі виконання договору про закупівлю діє в межах чинного законодавства, з врахуванням умов воєнного стану.
До речі у статті «Чи може лист від постачальника / надавача послуг / виконавця робіт бути підставою для внесення змін до договору про закупівлю відповідно до пункту 4 частини 5 статті 41 Закону? Позиція суду» ми розглядали позицію суду щодо можливості підтвердження об’єктивних обставин листом постачальника, де суд дійшов такого висновку:
«З аналізу наведеної статті вбачається, що продовження строку виконання зобов`язань щодо передачі товару може бути виконано у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.
При цьому, як вбачається зі змісту Закону конкретного переліку об`єктивних обставин, які можуть або не можуть слугувати підставами для продовження строку виконання зобов`язань щодо передачі товару законом не визначено.
Таким чином суд вважає, що в даному випадку такі обставини слід визначати враховуючи поведінку / дії / бездіяльність обох сторін, які укладали договір, виходячи із принципів справедливості, розумності та конкретних обставин справи.
Постачальник листами № 35/2 від 21.09.2020 та № 42/5 від 23.11.2020 повідомив відповідача про завантаженість підприємств, які виготовляють обладнання для харчоблоку, що підлягає поставці за договором та просив продовжити строки поставки товару, шляхом підписання відповідних додаткових угод.
Як вбачається з листа ТОВ «К» від 21.09.2020, вказане підприємство не встигало своєчасно виконувати замовлення та поставляти замовлену продукцію, у зв`язку із перевантаженням виробництва. Зі змісту специфікації до договору про закупівлю за державні кошти №18/39 від 22.09.2020 вбачається, що ТОВ «К» є виробником декількох одиниць обладнання, які підлягають поставці за договором.
З огляду на наведені обставини, між Відповідачем та ФОП «Р» укладені додаткові угоди №1 від 16.11.2020 та №2 від 30.11.2020 та внесенні відповідні змін щодо строку поставки товару за договором.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до видаткової накладної № 38 від 07.12.2020 ФОП «Р» поставила на адресу відповідача товар на загальну суму 265 200,00 грн, який був передбачений умовами специфікації та договору про закупівлю за державні кошти № 18/39 від 22.09.2020. Вказана видаткова накладна № 38 від 07.12.2020 підписана сторонами без зауважень та заперечень.
Таким чином, відповідач виконав свої зобов`язання з поставки товару 07.12.2020, що підтверджується видатковою накладною № 38 від 07.12.2020. Отже, поставка товару була здійснена в межах строку, визначеного додатковою угодою № 2 від 30.11.2020 до договору про закупівлю за державні кошти № 18/39 від 22.09.2020».
2. Об’єктивні обставини виникли до проведення закупівлі
Досить поширеним порушенням при продовженні строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань є посилання на об’єктивні обставини, які виникли та існували до оголошення закупівлі. Відповідно в такому випадку, зазначені дії суперечать розглядуваній нормі, оскільки в ній йдеться, що об’єктивні обставини повинні саме виникнути під час дії договору про закупівлю. Такі порушення досить часто встановлює ДАСУ.
Моніторинг № UA-M-2022-09-20-000081, оголошення № UA-2021-08-20-001049-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що до Договору про закупівлю вносились зміни. Так, додатковою угодою від 30.12.2021 № 1 було змінено істотну умову цього договору: продовжено строк дії договору до 31.12.2022. В ході проведення моніторингу процедури закупівлі замовник пояснив, що підставою для продовження строку дії договору виступають форс-мажорні обставини засвідченні Листом ТПП, а саме: карантин, введений на всій території України згідно постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARSCoV-2» з 12.03.2020 до 22.05.2020 з подальшим продовженням карантину до 31.03.2022.
Отже, замовник посилається на Лист ТПП, що інформує про обставини, які виникли до оголошення цієї закупівлі та були відомі сторонам під час проведення процедури закупівлі та укладання договору про закупівлю. В ході проведення моніторингу процедури закупівлі інші документи, у тому числі, ті що підтверджують виникнення обставин, які під час дії карантину унеможливлювали виконання сторонами зобов’язань за Договором про закупівлю, замовником не надавались. Зважаючи на вищенаведене, замовник на порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону додатковою угодою від 30.12.2021 № 1 без наявності документально підтвердженого виникнення обставин продовжив строк дії Договору про закупівлю та строк виконання зобов’язань.
Водночас у випадку виникнення об’єктивних обставин під час дії договору про закупівлю, зокрема коронавірусної інфекції, яка, за поясненнями замовника, викликала затримку із комплектацією обладнання та матеріалами для виконання робіт, через випадки захворювання працівників на підприємстві, що викликало необхідність тимчасового припинення ведення господарської діяльності (при наявності довідки торгово-промислової палати про наявність форс-мажорних обставин, що унеможливлюють виконання підрядником зобов’язань, що передбачені умовами договору), ДАСУ не вбачає порушень, що було в наступній закупівлі - оголошення № UA-2020-09-23-000190-a.
3. Складні погодні умови як об’єктивні обставини
Одними з найбільш поширених закупівель є будівельні роботи, які, як правило, виконуються на відкритому просторі. При цьому, чи можуть складні погодні умови розглядатись як об’єктивні обставини, які спричинили продовження договору про закупівлю? Із зазначеним питанням звернемось до практики моніторингу.
Моніторинг № UA-M-2022-06-30-000024, оголошення № UA-2021-10-11-002589-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом встановлено, що додатковою угодою від 29.12.2021 № 1 до договору від 22.11.2021 № 76 продовжено строк виконання робіт та строк дії договору до 31.12.2022. На запит органу державного фінансового контролю від 11.07.2022, щодо надання документально підтверджених об’єктивних обставин, за яких було продовжено строк виконання робіт та строк дії договору, замовник оприлюднив відповідь від 14.07.2022 та надав лист ПП «Е» від 24.12.2021 № 217.
У даному листі Підрядник зазначає, що «з причин складних та несприятливих погодних умов в період грудня 2021 року (різке зниження температури повітря, снігопади, ожеледиця) темпи виконання будівельних робіт на Об’єкті значно уповільнились, так як такі погодні умови ускладнюють доставку будівельних матеріалів, вимагають додаткового часу на розчистку снігу, додаткових перерв працівників на зігрівання. В результаті Підрядник не має можливості виконати передбачені Договором роботи у встановлений у ньому строк».
Однак, процедура закупівлі оголошена замовником 11.10.2021, умовами тендерної документації та проєктом договору про закупівлю було передбачено, що строк виконання робіт та дії договору до 31.12.2021. Крім цього, ПП «Е» в складі тендерної пропозиції надавав погодження з проєктом договору про закупівлю та календарний графік виконання робіт, де закінчення робіт - грудень 2021 року. Тобто, ПП «Е» надаючи свою тендерну пропозицію був обізнаний в строках виконання робіт, розумів, що роботи будуть виконуватись в осінньо-зимовий період, а тому можливі несприятливі погодні умови, але все ж підписав договір про закупівлю із замовником. Зважаючи на вищевикладене, надана відповідь не є документально об’єктивною обставиною для продовження строку дії договору від 22.11.2021 № 76. Отже, замовником порушено вимоги частини 5 статті 41 Закону, якими визначено вичерпний перелік для зміни істотних умов договору.
ДАСУ визначила, що оскільки виконавець робіт погодився з умовами договору про закупівлю щодо виконання робіт в зимовий період, то несприятливі погодні умови не можна трактувати як об’єктивні обставини, які були передумовами продовження договору про закупівлю. Відповідно продовження дії договору в такому випадку суперечить законодавчим нормам.
Натомість в наступній закупівлі настання несприятливих погодних умов ДАСУ потрактувало як належні об’єктивні обставини, і продовження строку дії договору про закупівлю в такому випадку було правомірним, адже виконання робіт першочергово передбачалось тільки на осінній період.
Оголошення № UA-2021-09-10-005033-b
Запит замовнику на пояснення: надати інформацію та її документальне підтвердження щодо об’єктивних обставин продовження строку дії Договору підряду від 21.10.2021 № 627 (далі – Договір) та строку виконання зобов’язань відповідно до укладених додаткових угод від 29.11.2021 № 1 до Договору, додаткової угоди від 09.12.2021 № 2 до Договору, додаткової угоди від 30.12.2021 № 3 до Договору.
Відповідь замовника: однієї із складових затвердженої проектно-кошторисної документації на: «Капітальний ремонт внутрішньоквартального проїзду біля житлових будинків № 42, 44, 46, 46А по проспекту Миру в місті М.», що пройшла експертизу є розрахунок тривалості будівництва (додається).
Відповідно до даного розрахунку, тривалість будівництва зазначеного об’єкта складає 57 діб. Відтак, враховуючи, що договір було підписано 21.10.2021 зі строком виконання робіт до 30.11.2021, між сторонами договору було укладено додаткову угоду № 1 від 29.11.2021, якою продовжено строк здійснення капітального ремонту до 10.12.2021.
При цьому, через настання несприятливих погодних умов, Підрядна організація звернулась до департаменту ЖКГ з проханням надати можливість завершити робити до кінця бюджетного року, а тому було укладено додаткову угоду № 2, якою продовжено строк виконання робіт до 20.12.2021.
23.12.2021 на 12 черговій сесії міської ради було надано доручення усім комунальним підприємствам та виконавчим органам міської ради щодо припинення виконання капітального ремонту асфальтобетонного покриття у зв’язку із несприятливими погодними умовами (копія доручення додається).
У зв’язку із тим, що умовами укладеного Договору було передбачено виконання робіт з ремонту асфальтобетонного покриття, яке є заключним етапом таких робіт (зокрема накладення асфальтобетонної суміші) та через те, що до 20.12.2021 року, Підрядна організація не встигла завершити вказані роботи, з метою перенесення строку дії Договору на 2022 рік для завершення таких робіт при настанні сприятливих погодних умов, 30.12.2021 було укладено додаткову угоду № 3, якою продовжено строк дії Договору до 31.12.2022.
Підсумки
- Основною умовою при внесенні змін до договору про закупівлю згідно даної підстави є документальне підтвердження об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження.
- Поняття «об’єктивні обставини» у вітчизняному законодавстві відсутнє. Водночас об’єктивними обставинами можна визначити обставини, які спричинили неможливість вчасного виконання зобов’язань за договором однією із його сторін. При цьому, такі обставини визначаються сторонами з огляду на особливості предмета закупівлі.
- Документальним підтвердженням виникнення об’єктивних обставин можуть слугувати документи, які підтверджують існування об’єктивних обставин та які доводять неможливість однієї із сторін договору виконувати зобов’язання за договором. Однак визначення поняття документально підтверджені об`єктивні обставини та перелік документів, які їх підтверджують в законодавстві відсутнє. Так, таким документальним підтвердженням можуть слугувати документи видані, наприклад, торгово-промисловою палатою, державною комісією з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій та інші.