Вимога про надання тендерного забезпечення після змін до Особливостей від 25.02.2023. Практика АМКУ

Постановою Кабміну від 17.02.2023 № 157 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178» (далі – Постанова №157) були внесені зміни до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).

Проте, зазначені зміни викликають певні суперечності. Зокрема, одним з таких є (не) можливість встановлення в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, оскільки після внесених змін пункт 44 Особливостей викладений в новій редакції, що призводить до неможливості жодного учасника виконати умову, визначену пунктом 3 частини 3 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі», що призведе до обов’язку замовника не повертати забезпечення тендерної пропозиції

Про дану суперечність зазначалось в статті «Чи потрібно вимагати забезпечення тендерної пропозиції після внесених змін 25.02.2023?», та в якій рекомендувалось не встановлювати у тендерний документації вимогу щодо надання учасником забезпечення тендерної пропозиції до приведення зазначених норм у відповідність.

Водночас, якої позиції з даного приводу дотримується Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) поглянемо далі.

Рішення № 3566 від 22.03.2023, оголошення № UA-2023-03-07-007428-a

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації: банківська гарантія оформляється та повинна відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 та наказу Мінекономіки Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції від 14.12.2020 № 2628. Відповідно до пункту 3 розділу 3 тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі:

1) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений пунктом 44 Особливостей документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з пунктом 44 Особливостей).

Скаржник не погоджується з даними положення тендерної документації з огляду на наступне. наказом Мінекономіки «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» від 14.12.2020 № 2628 затверджено форму забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, у якій прописано: Вимога повинна містити посилання на дату складання / видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов’язань, передбачених його тендерною пропозицією / пропозицією: … ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

У пункті 3-7 Розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону зазначено: Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Із затвердженням Особливостей строк для надання документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону був змінений та закріплений у пункті 44 Особливостей.

Так само як і було змінено самі підстави. Постанова Кабінету Міністрів України № 157 Про внесення змін до Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі – Постанова), якою по тексту Особливостей усі посилання на статтю 17 Закону було замінено на пункт 44 Особливостей була прийнята 17.02.2023. Окрім того, з набранням чинності цією Постановою підстави, за яких Замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі визначаються у пункті 44 Особливостей, а не у статті 17 Закону.

Враховуючи вищевикладене, установлені замовником у тендерній документації положення не узгоджуються з Особливостями. Тому скаржник просить зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації та привести зазначені вище положення тендерної документації у відповідність до Особливостей.

Позиція замовника: замовник зазначає, що пунктом 3 розділу 3 тендерної документації встановлені умови, згідно з якими забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі, зокрема, «ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений пунктом 44 Особливостей документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з пунктом 44 Особливостей)».

Замовник зауважує, що згідно з роз'ясненнями Мінекономіки (на запит 1068/2022) Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад. З 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону та з урахуванням Особливостей.

Відповідно до частини 1 статті 25 Закону замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

З огляду на зазначене, оскільки відповідно до пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону, надання забезпечення тендерної пропозиції у період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, здійснюється з урахуванням цих Особливостей.

Замовник додає, що при цьому, суб'єкт оскарження не довів та не надав документального підтвердження того факту, що вказані вище умови тендерної документації порушують права та охоронювані законом інтереси ТОВ «Р», а також, що такі умови тендерної документації суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок їх встановлення порушено право чи законні інтереси суб'єкта оскарження.

Позиція Колегії: відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації банківська гарантія оформляється та повинна відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 та наказу Мінекономіки Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції від 14.12.2020 № 2628.

Відповідно до пункту 3 розділу 3 тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п’яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі, зокрема:

3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений пунктом 44 Особливостей документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з пунктом 44 Особливостей).

Відповідно до пункту 3 Форми забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджених наказом Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628 зазначено, зокрема, вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов’язань, передбачених його тендерною пропозицією / пропозицією: відкликання тендерної пропозиції / пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції / пропозиції вважаються дійсними; непідписання принципалом, який став переможцем тендеру / спрощеної закупівлі, договору про закупівлю; ненадання принципалом, який став переможцем тендеру / спрощеної закупівлі, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі; ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до пункту 44 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, які визначені даним пунктом.

Враховуючи викладене, наведені вище положення тендерної документації не узгоджуються з вимогами чинного законодавства в цій частині. Встановивши наведені вище умови у тендерної документації, замовник порушив положення Особливостей.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Коментар: після внесених змін Постановою № 157 до Особливостей, замовники можуть приймати рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язані відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, які визначені виключно пунктом 44 Особливостей. Відповідно зазначення в тендерній документації умов, щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону суперечить діючим нормам Особливостей, що в свою чергу, унеможливлює встановлення в тендерній документації вимог щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, з чим погоджується Колегія, як було у вище зазначеному рішенні.

З огляду на викладене, замовникам не слід встановлювати у тендерний документації вимогу щодо надання учасником забезпечення тендерної пропозиції до приведення зазначених норм у відповідність, оскільки у випадку надання учасником забезпечення тендерної пропозиції в замовника не буде законодавчих підстав повертати забезпечення тендерної пропозиції такому учаснику.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App