Чи потрібно вимагати забезпечення тендерної пропозиції після внесених змін 25.02.2023?

Як відомо, Постановою Кабміну від 17.02.2023 № 157 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178» (далі – Постанова №157) були внесені зміни до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).

При цьому, зазначені зміни ще викликають багато питань та суперечностей. Зокрема, одним з таких є (не) можливість встановлення в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Так, пунктом 3 Особливостей передбачено, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з пунктом 26 Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною 2 статті 21 Закону.

Пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Водночас згідно з Постановою №157 пункт 28 Особливостей доповнено наступною нормою:

• у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини 2статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах 6-8 цього пункту.

У тендерній документації обов’язково зазначаються:

• підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та / або переможця, визначених пунктом 44 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

В свою чергу, згідно з частиною 3 статті 25 Закону забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається у разі:

1. відкликання тендерної пропозиції / пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
2. непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру / спрощеної закупівлі;
3. ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною 6 статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) / спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Частиною 6 статті 17 Закону (що наразі не діє) визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

Водночас чинним законодавством відсутня така підстава, як «учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника»(пункт 13 частини 1 статті 17 Закону, яка наразі не діє).

Також підстави для відмови, які були визначені пунктами 3, 5, 6, 8 та 12 частини 1 статті 17 Закону зазнали значних змін та викладені у пункті 44 Особливостей.

Більше того, у відповідності до абзацу 15 пункту 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Тобто переможець маж підтвердити значно менше підстав, ніж це було визначено частиною 6 статті 17 Закону.

Враховуючи викладене вище жоден учасник не спроможний виконати умову, визначену пунктом 3 частини 3 статті 25 Закону, що призведе до обов’язку замовника не повертати забезпечення тендерної пропозиції. Відповідно не рекомендуємо з 25.02.2023 встановлювати у тендерний документації вимогу щодо надання учасником забезпечення тендерної пропозиції до приведення зазначених норм у відповідність.