Розглядаючи тендерні пропозиції замовники повинні враховувати положення пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), який визначає, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин 2, 12, 16, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
В свою чергу, з прийняттям Особливостей найбільш проблемним при оцінці та розгляді тендерних пропозицій є кваліфікація тендерної пропозиції учасника в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.
Так, пункт 43 Особливостей дозволяє виправити невідповідності в технічній специфікації до предмета закупівлі у випадку, коли таке виправлення не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Однак найбільше питань в учасників закупівельного процесу виникає при трактуванні конструкції «виправлення, яке не призводить до зміни предмета закупівлі».
Тому сьогодні розглянемо практику Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Комісія), Державної аудиторської служби України (далі - ДАСУ) та судів щодо кваліфікації тендерної пропозиції учасників в частині відсутності / невідповідності інформації в документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Практика моніторингу
Приклад 1. Сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 19 не має дати сертифікату
Моніторинг № UA-M-2023-04-05-000044, оголошення № UA-2023-03-14-008063-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, замовником неправомірно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «С».
Так, відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи замовника від 24.03.2023 № 6 відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «С» на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, яка не відповідала технічній специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. В протокольному рішенні від 24.03.2023 № 6 зазначено, що «учасник у склад тендерної пропозиції надав документи, які не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації:
- відсутні оригінали листів-відгуків до аналогічних договорів, які повинні містити інформацію про номер та дату укладеного договору, якість поставленого товару, своєчасність виконання зобов’язань постачальника, відсутність зауважень, ПІБ, посаду та робочий телефон особи, яка підписала відгук;
- надана учасником довідка-інформація стосовно запропонованого учасником товару вих. № 3/16/03 від 16.03.2023 не містить інформації про дату видачі сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик».
Проведеним аналізом установлено, що вимога, яку встановлено замовником у тендерній документації, щодо надання листів-відгуків до аналогічних договорів не відноситься до вимог технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Крім того, установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «С» надано довідку-інформацію стосовно запропонованого учасником товару від 16.03.2023 № 3/16/03, в якій зазначено технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також, зазначено інформацію про походження вугілля, виробника вугілля, якому видано сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, номер даного сертифікату, період чинності даного сертифікату з лютого 2023 року по лютий 2027 року.
Крім того, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «С» надано копію сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик, в якому зазначено номер сертифікату (№ 19) та період чинності сертифікату (лютий 2023 року по лютий 2027 року). Слід зазначити, що сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик №19 не має дати сертифікату.
Отже, дана невідповідність в інформації, є помилкою, виправлення якої не призвело б до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі, тощо.
Відповідно до пункту 40 Особливостей (редакція, що діяла на момент проведення закупівлі) визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Абзацом 2 пункту 40 Особливостей (редакція, що діяла на момент проведення закупівлі) визначено, що під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, замовник, не надавши учаснику можливості виправити наведені вище невідповідності, відхилив учасника ТОВ «С», чим порушив вимоги пункту 40, підпункту 2 пункту 41 Особливостей та частини 9 статті 26 Закону.
Приклад 2. В додатку технічна специфікація не підтверджено всіх характеристик предмета закупівлі
Моніторинг № UA-M-2023-06-20-000036, оголошення № UA-2023-05-25-007615-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом встановлено, що замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником ТОВ «А» у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалось тендерною документацією. Керуючись вимогами статті 29 Закону, відповідно до пункту 40 Особливостей, розглянувши тендерну пропозицію учасника ТОВ «А» замовником виявлено невідповідності в інформації та документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, а саме: в розділі «Двигуни» пункту 1 «Технічні характеристики Трактор колісний з фронтальним навантажувачем» Додатку №4 до тендерної документації Учасником не підтверджено кількість циліндрів». Перелік інформації та / або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей: пункт 1 «Технічні характеристики Трактор колісний з фронтальним навантажувачем» Додатку №4 до тендерної документації, з врахуванням зауважень».
Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. За результатами моніторингу встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «А» не підтверджено кількість циліндрів в технічних характеристиках на Трактор колісний з фронтальним навантажувачем відповідно до Додатку №4 до тендерної документації.
Таким чином, відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ «А» інформації щодо кількості циліндрів двигуна трактора колісного з фронтальним навантажувачем НЕ Є НЕВІДПОВІДНІСТЮ у розумінні Особливостей.
Отже, у замовника немає підстав розміщувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у разі ВІДСУТНОСТІ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ, якщо таке забезпечення вимагалося замовником ТА/АБО ІНФОРМАЦІЇ (та / або документів) ПРО ТЕХНІЧНІ ТА ЯКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.
Враховуючи викладене, відповідно до абзацу 2 пункту 40 Особливостей (редакція, що діяла на момент проведення закупівлі), у разі виявлення замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі відсутності документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, НЕ Є НЕВІДПОВІДНІСТЮ та не підлягає усуненню.
Натомість, всупереч вимогам пункту 40 Особливостей Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель без наявних на те підстав. Отже, в порушення вимог пункту 40 Особливостей та частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, Замовником неправомірно розміщено (опубліковано) повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей ТОВ «А» щодо документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.
За результатами моніторингу встановлено, що в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей та частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «А», яка станом на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій та її розкриття не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації Замовника внаслідок не підтвердження учасником у складі тендерної пропозиції технічних характеристик предмету закупівлі згідно з вимогами пункту 1 Додатку № 4 до тендерної документації Замовника, а визначено його переможцем та укладено з ним Договір.
Практика АМКУ
Приклад 3. В додатку технічна специфікація відсутні всі характеристики предмета закупівлі
Рішення № 10968-р/пк-пз від 19.07.2023, оголошення № UA-2023-06-13-000729-a
Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника про визначення переможця процедури закупівлі, виходячи з наступного.
Скаржник зазначає, що відповідно до Додатку №3 до тендерної документації ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ (ЗАВДАННЯ) Металопластикові конструкції; 44220000-8: Столярні вироби (44221000-5 Вікна, двері та супутні вироби) п.1 учасник повинен надати Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме: згода з умовами та вимогами, які визначені у технічному завданні Додаток 3 до тендерної документації та гарантування їх виконання у вигляді підписаного технічного завдання.
Спочатку ТОВ «А» надало довідку №30-т від 20.06.2023 в якій інформація згідно з Додатком 3 надана не в повному обсязі, також Таблиця №1 не заповнена, що вимагалося Замовником. Після цього Замовник розмістив вимогу про усунення невідповідностей протягом 24 год. Учасник довантажив вказану довідку та його було визнано переможцем закупівлі. Незважаючи на це, вважаємо, що Замовник не мав правових підстав розміщувати вимогу про усунення невідповідностей протягом 24 год та, як наслідок, визнавати переможцем закупівлі ТОВ «А» з огляду на наступне.
Предметом даної закупівлі є товар – металопластикові констукції. В свою чергу, Довідка, яку спочатку надав ТОВ «А» на підтвердження якісних і кількісних характеристик була заповнена неналежно, була відсутня значна кількість інформації і Таблиця 1 не була заповнена. А ця довідка відноситься до інформації про технічні і якісні характеристики і логічно міститься в Додатку №3 «Технічні вимоги (завдання)». Тож з огляду на це, тендерна пропозиція ТОВ «А» повинна була бути відхилена без можливості надання 24 годин на виправлення невідповідностей. Незважаючи на це, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника, яка не відповідала умовам закупівлі, та неправомірно визнав ТОВ «А» переможцем закупівлі, чим порушив принципи здійснення закупівель, зокрема об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури.
Позиція Комісії: у складі тендерної пропозиції переможця міститься, зокрема, технічні вимоги (файл «технічні характеристики.pdf»), в яких у таблиці 1 відсутня інформація про відповідність зазначеним вимогам та конкретні характеристики показника запропонованого учасником товару.
Враховуючи наведене, тендерна пропозиція переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Замовником щодо тендерної пропозиції переможця розміщено вимогу про усунення невідповідностей до 28 червня 2023 12:50, в якій зазначено, зокрема, наступне: «відповідно до п.1 р. ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції у складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати документи відповідно до вимог Додатку №3, згідно п.1 Додатку №3 Учасник повинен надати інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме: згода з умовами та вимогами, які визначені у технічному завданні Додаток 3 до тендерної документації та гарантування їх виконання у вигляді підписаного технічного завдання. Учасником на виконання цієї вимоги у складі тендерної пропозиції надано інформацію №30-т від 20.06.2023р. із неповною інформацією наведеною в Додатку №3 до тендерної документації, а також із незаповненою таблицею 1. Для усунення зазначеної невідповідності Учаснику необхідно надати у строк, визначений Особливостями документи відповідно до вимог Додатку №3».
Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Наведені вище документи не відносяться до документів, визначених пунктом 43 Особливостей. Замовник не мав права звертатись до зазначеного учасника на підставі вимог пункту 43 Особливостей щодо наведених вище документів.
Враховуючи наведене, тендерна пропозиція переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі Документації. Відповідно до вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
Враховуючи викладене, у Замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, визначені підпунктом 2 пункту 44 Особливостей. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, тендерна пропозиція переможця мала бути відхилена на підставі вимог пункту 44 Особливостей.
Приклад 4. Сертифікати якості не підтверджують відповідність технічних характеристик продукції вимогам тендерної документації
Рішення № 5573-р/пк-пз від 27.04.2023, оголошення № UA-2023-03-28-009423-a
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що ТОВ «О» у складі тендерної пропозиції не надало документ, що підтверджує якість та походження продукції, запропонованої до постачання (паспорт та / або сертифікат якості тощо).
У наданих ТОВ «О» у складі тендерної пропозиції документах: Сертифікат якості на папір R Copy Premium FSC формату АЗ, (файл-Сертифікат Premium A3.pdf ) та документ Сертифікат якості на папір R Copy Premium FSC формату А4 (файл-Сертифікат Premium А 4.pdf) відсутня інформації про Щільність (вага, маса),г/м2 , про Щільність (вага, маса),г/м2 саме ISO 536. про Білизна.% саме ISO 11475, про Непрозорість саме ISO 2471, про Товщина, мк саме ISO 534, про Вологість, % саме ISO 287.
Скаржник також зазначає, що замовник, незважаючи на невідповідність пропозиції ТОВ «О» умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, опублікував 14.04.2023 повідомлення з вимогою до ТОВ «О» про усунення невідповідностей.
Позиція Комісії: надані переможцем сертифікати якості не підтверджують відповідності продукції вимогам замовника, вказаним в додатку А, зокрема, в сертифікаті відсутня інформація про одиниці виміру показників та методи їх вимірювання, а також відсутня інформація, що показник «г/м² 80» є саме щільністю.
Замовником було розміщено вимогу про усунення невідповідностей, відповідно до якої зазначено, зокрема, наступне: «2) На вимогу п. 2 Розділу ІІ Додатку 1 ТД учасником не надано документів виробника по всім запропонованим позиція в частині відсутності вимог по вимірам (величинам) фактичних показників які зазначені в наданих документах виробника».
Разом з тим, зазначені документи не відносяться до документів, визначених пунктом 40 Особливостей, у зв'язку з чим замовник не мав права звертатись за усуненням невідповідностей у зазначених вище документах. Відповідно до пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема:
2) тендерна пропозиція учасника: - не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.
Враховуючи викладене, у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, визначені підпунктом 2 пункту 41 Особливостей.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, тендерна пропозиція переможця мала бути відхилена замовником на підставі вимог пункту 41 Особливостей. Не відхиливши тендерну пропозицію переможця, замовник порушив вимоги пункту 41 Особливостей, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема, тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Судова практика
Приклад 5. Термін дії сертифіката якості не відповідає вимогам тендерної документації
Рішення Харківського окружного адміністративного суду по справі № 520/12570/23 від 01.08.2023
Витяг з рішення суду: у ході розгляду справи судом встановлено, що ДП «М» було надано у складі тендерної пропозиції сертифікат якості з терміном дії до 11.06.2022, довідку щодо виконання аналогічного договору від 17.01.2023 №17/4.
КНП ХОР «О» протоколом від 23.01.2023 було затверджено вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах учасника, поданих у складі тендерної пропозиції щодо закупівлі, зокрема, було встановлено невідповідність у документації, що стосується технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, а саме: у сертифікаті якості, завантажених Учасником ДП «М» у складі тендерної пропозиції закінчився термін дії, довідка довільної форми з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору не містить коду ЄДРПОУ контрагента; довідка, яка підтверджує факт видачі ліцензії на виробництво лікарських засобів.
На виконання даної вимоги ДП «М» надані сертифікат якості з терміном дії до 20.07.2024, довідку щодо виконання аналогічного договору від 23.01.2023 №24, довідку щодо ліцензування газу від 23.01.2023 №24/1.
Відтак, виправлення ДП «М» невідповідностей не призвело до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Таким чином, ДП «М» була подана необхідна інформація, яка стосується технічних характеристик предмета закупівлі, лише з невідповідностями, які усунуто Учасником на виконання вимоги позивача про усунення невідповідностей в інформації та документах учасника.
Підсумки
З огляду на розглянуту практику видається, що виправляти невідповідності в технічних та якісних характеристиках предмета закупівлі у випадку відсутності / невідповідності інформації в документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, учасники можуть виключно у випадку, коли така інформація безпосередньо не стосується технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, наприклад, сертифікати якості не містять не містять дати або термін дії сертифікату не відповідає вимогам тендерної документації, що розглядалось в прикладах 1 та 5.
Відповідно в зазначених випадках замовники можуть на підставі пункту 43 Особливостей направляти учаснику повідомлення про усунення невідповідностей.
Натомість у випадку, коли документи, які підтверджують технічні та якісні характеристики предмета закупівлі не містять інформації, яка покликана підтвердити безпосередньо технічні та якісні характеристики предмета закупівлі в замовника присутній саме обов’язок відхилити тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей - тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, оскільки відсутність / невідповідність зазначеної інформації, на переконання зазначених органів, призводить до зміни предмета закупівлі.