В своїй діяльності деякі замовники зіштовхуються з необхідністю закупівлі робіт чи послуг у фізичної особи за договором цивільно-правового характеру (або цивільно - правовий договір) (надалі – договір ЦПХ). Безсумнівно в замовника виникають питання щодо особливостей здійснення закупівлі за такими договором та відповідальність у разі укладення договорів ЦПХ без застосування закупівельного законодавства
До договорів про виконання робіт застосовуються положення глави 61 Цивільного кодексу України, які визначають вимоги до договору підряду.
До договорів про надання послуг застосовуються положення глави 63 Цивільного кодексу України, які визначають вимоги до договору про надання послуг.
За договором ЦПХ є дві сторони договору це виконавець (фізична особа), який зобов’язується виконати певну роботу або надати послугу і замовник, який приймає роботу / послугу й оплачує її.
Згідно пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Отже, замовник зобов’язаний здійснювати закупівлю робіт або послуг за договором ЦПХ з застосуванням закупівельного законодавства, тобто у відповідності до вимог Закону та Особливостей.
Відповідальність у разі укладення договорів ЦПХ без застосування закупівельного законодавства
Окремі замовники мають хибну думку, що перевірка закупівлі здійснюється виключно через моніторинг закупівлі. Водночас, законодавець наділив окремі державні органи на виявлення порушення у сфері публічних закупівель, які як підтверджує практика фіксують порушення під час проведення фінансового контролю за діяльність замовника або прокурором при виявлені такого порушення.
Далі розглянемо, яка передбачена відповідальність у разі, якщо замовник укладає договори ЦПХ без застосування закупівельного законодавства.
Пункт 11 Особливостей регулює «допорогові» закупівлі, тобто із вартістю предмета закупівлі нижче меж, а саме:
- товари < 100 тис. грн;
- послуги < 100 тис. грн;
- послуги з поточного ремонту < 200 тис. грн;
- роботи < 1,5 млн. грн.
У відповідності до пункту 11 Особливостей замовники можуть здійснювати «допорогові» закупівлі, зокрема:
- шляхом укладення «прямого» договору, тобто здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель;
- використання електронного каталогу для закупівлі товару шляхом здійснення запиту пропозицій постачальників;
- за порядком, аналогічним проведенню спрощеної закупівлі.
Якщо замовник укладає договори ЦПХ на допорогові межі та не вважає їх публічними закупівлями, то відповідно замовник не оприлюднює річний план (зміни до річного плану) або річний план (зміни до річного плану) та звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. Відповідно за неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі передбачена адміністративна відповідальність згідно частини 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП), яка тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника в розмірі 1700 грн. За вчинені дії, передбачені частиною 1 статті 164-14 КУпАП, особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення передбачено тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 3400 грн.
Необхідно звернути увагу: вважаючи, що договори ЦПХ не підпадають під дію закупівельного законодавства замовник не враховує їх при розрахунку річної потреби по предмету закупівлі. В свою чергу такі дії замовника можуть призвести до поділу предмета закупівлі та уникнення проведення процедури закупівлі відкритих торгів.
Згідно пункту 6 Особливостей замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.
Відповідно уникаючи проведення процедури закупівлі відкриті торги замовник здійснює закупівлю робіт чи послуг до / без проведення процедури закупівлі відкритих торгів. За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону згідно частини 3 статті 164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність. Також до адміністративної відповідальності може бути притягнуто керівника замовника відповідно до частини 6 статті 164-14 КУпАП.
Пункт 10 Особливостей регулює «надпорогові» закупівлі, тобто із вартістю предмета закупівлі вище меж, а саме:
- товари ≥100 тис. грн;
- послуги ≥100 тис. грн;
- послуги з поточного ремонту ≥200 тис. грн;
- роботи ≥1,5 млн. грн.
У відповідності до пункту 10 Особливостей замовники можуть здійснювати «надпорогові» закупівлі, зокрема:
- проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою – у відповідності до пункту 12-1 Особливостей;
- проведення відкритих торгів з особливостями;
- використання електронного каталогу для закупівлі товару шляхом здійснення запиту пропозицій постачальників;
- рамкова угода.
Пункт 5 Особливостей забороняє придбання замовниками товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Якщо замовник укладає договори ЦПХ на надпорогові межі та не вважає їх публічними закупівлями, то відповідно замовник здійснює придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону, за яке передбачена адміністративна відповідальність. Зокрема частина 3 статті 164-14 КУпАП визначає за такі дії накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25500 – 51000 грн).
Також адміністративне порушення може бути накладено на керівника замовника відповідно до частини 6 статті 164-14 КУпАП у розмірі від 34 000 до 170 000 грн за укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених законом.
Підсумки
Замовникам варто звернути увагу на договори ЦПХ, за якими здійснюється закупівля робіт або послуг у фізичних осіб, в їхній установі, оскільки такі договори є публічними закупівлями, і такі закупівлі повинні здійснюватися у відповідності до вимог Закону та Особливостей. Якщо укладення договорів ЦПХ буде здійснювати поза межами закупівельного законодавства, то на службових (посадових), уповноважених осіб замовника, керівника замовника чекає адміністративна відповідальність згідно статті 164-14 КУпАП.
