Відмінено відкриті торги: чи можна одразу оголошувати нові?

Публічні закупівлі є важливим інструментом регулювання ринку та забезпечення прозорості та ефективності витрачання публічних коштів. Однак, іноді виникають ситуації, коли відкриті торги відміняються з різних причин. Це породжує питання: чи можна одразу оголошувати нові торги?

Дане питання регулюється Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.

А з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно Закону з урахуванням Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі – Особливості).

Зазвичай порушення закупівельного законодавства виявляють контролюючі органи або учасники. Хоча трапляється, що замовник самостійно встановлює порушення під час складання тендерної документації чи проведення процедури відкритих торгів. У такому разі замовник має скористатись підставою для відміни відкритих торгів, щоб уникнути відповідальності за порушення, що можуть призвести до штрафів відповідно до статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП).

Відповідно до пункту 50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Замовник не просто має відмінити торги, якщо подальшої потреби в закупівлі вже немає, йому необхідно обґрунтувати своє рішення. Тому, перш ніж прийняти уповноваженою особою рішення про відміну відкритих торгів, необхідно мати інформацію про обставини, що свідчать про відсутність подальшої потреби у закупівлі.

На практиці про такі обставини можна дізнатися після отримання доповідної записки посадової особи замовника, ознайомлення з наказом / розпорядженням засновника, офіційної публікації нормативно-правового акта та інших джерел. Це може статися, якщо замовник припиняє свою діяльність у зв'язку з реорганізацією або ліквідацією. В такому випадку, відповідно до Закону, замовник, усвідомлюючи, що його потреба в оголошеній процедурі закупівлі вже не існує, має право прийняти рішення про відміну відкритих торгів. Також може мати місце, коли благодійна або безоплатна допомога задовольняє закрити потребу замовника у відповідному товарі, послузі чи роботі.

Таких обставин може бути безліч. Головне – в протоколі чітко зазначити про них. Якщо, наприклад, причиною є скорочення штату, то необхідно посилатися на конкретний наказ замовника. Якщо причиною є розірвання договору, то треба зазначити дані договору та підстави розірвання (додаткова угода сторін, рішення суду і т.д.). У випадку прийняття наказу / розпорядження засновника або нормативно-правового акту, також слід зазначити їх у протоколі.

Більше читайте у статті «Відміна закупівлі у зв’язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг».

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень. Дана підстава повинна бути застосована замовником при самостійному виявленні порушень, допущених, наприклад, у документах, які необхідні для здійснення відповідної процедури закупівлі, з метою уникнення відповідальності за результатами виявлення цих порушень контролюючими органами.

Наприклад, на етапі розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції замовник встановив допущені порушення у тендерній документації, а саме зазначення інформації, що суперечить чинному законодавству з публічних закупівель. Оскільки після проведення аукціону та розкриття тендерних пропозицій замовник не має змоги вносити зміни до тендерної документації, саме тому він повинен прийняти рішення про відміну торгів з відповідним аргументованим описом порушень, що були виявлені.

Примітка! Підставу для відміни відкритих торгів, через неможливість усунення порушень, слід підтвердити документально. Підтвердженням може стати наприклад, висновок Державної аудиторської служби України, де чітко прописано порушення в частині відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Особливостей.

Більше про дану підставу для відміни відкритих торгів читайте у статті «Розбір підстави для відміни тендеру: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель».

3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг. Зменшення фінансових чи бюджетних асигнувань на дану процедуру закупівлі або перерозподіл коштів на інші, більш нагальні видатки, закупівлі.

У разі скорочення розміру бюджетних видатків замовника, уже під час оголошеної процедури закупівлі, що унеможливлює внесення відповідних змін до плану закупівлі, замовник має право відмінити відкриті торги. За такої умови та в разі, коли після відміни торгів на дану потребу буде виділено нову суму видатків, замовник має право прийняти рішення про повторне оголошення відкритих торгів за цим же самим предметом закупівлі.

Примітка! Підставу для відміни відкритих торгів, якщо скоротили обсяг видатків на закупівлю товарів, робіт чи послуг, слід підтвердити документально. Підтвердженням може стати документ про скорочення видатків, зокрема, виданий головним розпорядником або уповноваженим на те органом місцевого самоврядування. Це може бути, наприклад, рішення сесії міської ради. Загалом кожен замовник керується документом, що притаманний його сфері діяльності.

Більше у статті «Відміна закупівлі у зв’язку із скороченням обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг: розбираємо умови застосування».

4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили. Відповідно до Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами (далі – ТПП) форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили), затвердженого рішенням президії ТПП від 15 липня 2014 року №40(3), форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (Force Majeure) – це надзвичайні та невідворотні обставини, які об'єктивно впливають на виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків за законодавчими і іншими нормативними актами, дію яких неможливо було передбачити та дія яких унеможливлює їх виконання протягом певного періоду часу.

Згідно з частиною 1 статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» ТПП засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб’єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб’єктів малого підприємництва видається безкоштовно. Детальніше у статті «Відміна закупівлі внаслідок дії обставин непереборної сили: особливості застосування».

У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення. Електронною системою закупівель автоматично протягом одного робочого дня з дати настання підстав для відміни відкритих торгів, визначених цим пунктом, оприлюднюється інформація про відміну відкритих торгів.

Оскарження учасниками рішення замовника щодо відміни закупівлі

Важливо зазначити, що учасники торгів мають право оскаржити відміну відкритих торгів. Порядок оскарження відкритих торгів встановлений пунктами 55-67 Особливостей та відбувається відповідно до статті 18 Закону.

Абзац 4 пункту 59 Особливостей встановлює, що скарга, яка стосується прийнятого замовником рішення щодо відміни відкритих торгів відповідно до пункту 50 Особливостей, подається протягом 10 днів з дати оприлюднення замовником рішення про відміну відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом).

Згідно з пунктом 62 Особливостей орган оскарження у строк, що не перевищує двох робочих днів з дати внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду.

В електронній системі закупівель автоматично оприлюднюються прийняті органом оскарження рішення та розсилаються повідомлення суб’єкту оскарження та замовнику.

Згідно з абзацом 2 пункту 65 Особливостей строк розгляду скарги органом оскарження становить сім робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 12 робочих днів. При прийнятті рішення Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ) враховує, як пояснення скаржника, так і аргументи замовника.

В період з 01.02.2023 по 01.06.2023 база рішень АМКУ Clarity App знаходить 184 рішення АМКУ по скаргам на відміну торгів, з них 135 скарг із застосуванням підстави «неможливість усунення порушень».

Із знайдених 184 рішень АМКУ у 170 випадках став на сторону учасника і лише у 14 випадках – на сторону замовника. Тобто АМКУ зобов'язав замовників скасувати рішення про відміну торгів у 92,39% випадків.

Усі такі рішення мають аналогічні формулювання: «Замовник не довів правомірність відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав.

Неправомірно відмінивши тендер, замовник порушив вимоги пункту 47 Особливостей (в редакції, що діяла на момент оголошення процедури закупівлі).

Враховуючи викладене, права та законні інтереси скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника скасувати рішення про відміну тендеру».

При прийнятті рішення щодо відміни тендеру, замовник обирає відповідну підставу із переліку у пункті 50 Особливостей. Однією з найпоширеніших підстав є так звана неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Особливо це актуально, якщо замовник проводить паралельно ідентичний тендер, і звісно один з них, згодом необхідно відміняти.

Саме така ситуація і відображена у скарзі на закупівлю 1 охоронних послуг (цілодобова фізична охорона території та майна), де учасник не погодився з рішенням про відміну. На етапі періоду розгляду тендерної пропозиції 26.01.2023 замовник прийняв рішення відмінити торги через неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Зазначивши у своїх поясненнях, що на даному етапі було з’ясовано, що тендерна документація потребує суттєвих змін, які не були попередньо враховані замовником, але які є обов’язковими відповідно до вимог чинного законодавства. В той же день замовник оголошує нову закупівлю 2 за тим же предметом закупівлі. Проте учасник не погоджується з рішенням замовника про відміну закупівлі та 30.01.2023 подає скаргу до органу оскарження.

Колегія АМКУ постановила, що замовник не довів правомірність відміни закупівлі і зобов’язала його скасувати це рішення. На що замовник 09.02.2023 відміняє закупівлю 2 із зазначенням причини відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг, у зв'язку з поновленням процедури закупівлі 1. А 13.02.2023 замовник скасовує рішення про відміну процедури закупівлі 1 та укладає договір про закупівлю із скаржником.

Ще одна популярна підстава для відміни закупівлі — відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг.

Наприклад, по скарзі у закупівлі замовник аргументує своє рішення про відміну тим, що станом на 13.02.2023 виникли обставини, а саме продовження терміну дії договору про закупівлю № 32 від 21.09.2022 до 20.05.2023, предметом якого є надання тих же послуг, які і є предметом закупівлі та що укладання ще одного договору, з предметом виконання якого вже є діючий договір, суперечитиме загальним вимогам, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Проте таких пояснень виявилося недостатньо і АМКУ вирішив, що замовник не довів та документально не підтвердив правомірність відміни закупівлі з даних підстав. І скаргу учасника було задоволено. Однак замовник не погодився із рішенням АМКУ та оскаржує його в судовому порядку.

В межах скарги по закупівлі 1послуги зі збирання, перевезення, зберігання для подальшої утилізації, оброблення, знешкодження медичних, токсичних та небезпечних відходів замовнику не вдалося довести в АМКУ факт  скороченням обсягу видатків на здійснення закупівлі послуг. Оскільки надані замовником документи та пояснення не містять підтвердження для застосування даної підстави для відміни закупівлі. Тому замовнику довелося скасувати своє рішення про відміну закупівлі та відмінити нову аналогічну закупівлю 2, через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг за даною процедурою у зв’язку із з поновленням процедури закупівлі 1.

Тож, як бачимо, інструмент оскарження відміни торгів працює успішно, однак завжди варто пам’ятати, що якими б аргументованими не були слова скаржника, при прийнятті рішення АМКУ враховує і пояснення замовника.

Згідно з частиною 22 статті 18 Закону рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження. Тому в разі оскарження процедури закупівлі замовник завершує закупівлю з врахуванням рішення органу оскарження.

Далі у замовників є два шляхи дій: оскаржувати таке рішення АМКУ до суду або ж виконувати його (скасовувати відміну торгів та продовжувати торги із існуючими «порушеннями»). Не робити нічого (тобто, не йти в суд, але й не виконувати рішення АМКУ) – згідно з статтею 164-14 КУпАП за невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (34 000,00 – 85 000,00 грн).

Проте слід не забувати і про відхилені скарги органом оскарження. Найчастіше відхилення скарг на відміну торгів органом оскарження, стосується відміни торгів із застосуванням підстав у разі зменшення обсягів фінансування чи зменшення обсягу або відсутності подальшої потреби в закупівлі товару, послуги, робіт.

Однак, в даному питанні критично важливо якими саме документами замовники підтверджуватимуть скорочення видатків. Так, по скарзі на проведення  закупівлі з придбання послуги з оперативного і технічного обслуговування камер відеоспостереження, замовник зазначив, що скорочення коштів відбулося внаслідок прийняття рішенням сесії було зменшено суму фінансування закупівлі. Такі зміни були виявлені після оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями. Таким чином, тендерна документація оголошеної процедури закупівлі за фактом не відповідає дійсності та має розбіжності між оприлюдненою та фактичною інформацією. Дану розбіжність в інформації неможливо усунути чи виправити на відповідному етапі закупівлі. У якості підтвердження, замовник надав АМКУ відповідні документи: витяг з рішення сесії та службову записку відповідальної особи з технічних питань за предметом закупівлі. Цих аргументів виявилося достатньо, щоб АМКУ не задовольнив скаргу учасника.

Ось наведено скаргу на закупівлю з придбання медичних виробів (каталок) з відміною відкритих торгів на підставі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовником було надано на розгляд органу оскарження аргументовані пояснення з відповідними підтверджуючими документами, а саме документи на благодійну допомогу від некомерційної організації «Medical Bringes» (Благодійний фонд ТАМ), чим підтверджено благодійну та безоплатну допомогу на ті товари, що хотів закупити замовник. Враховуючи наведене, замовником було правомірно відмінено відкриті торги з наведених вище підстав, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги скаржника.

Перш за все необхідно чітко визначити для себе, яка подія у вас відбулася. Відміна процедури закупівлі на підставі відсутності подальшої потреби можлива, наприклад, у випадку ліквідації, реорганізації підприємства замовника або на підставі скорочення видатків чи асигнувань у випадку перерозподілу коштів на інші закупівлі або зменшення на дану закупівлю бюджетних асигнувань чи у разі повного або часткового зменшення бюджетних асигнувань. Замовник повинен вчасно подбати про належне документальне обґрунтування свого рішення. Це можуть бути рішення органів місцевого самоврядування, розрахунки, які обґрунтовують показники видатків бюджету, службові записки від відповідних служб тощо. Спочатку обґрунтування, потім протокольне рішення, а вже потім відміна закупівлі.

Підсумки

Отже, відміна відкритих торгів здійснюється замовником на підставі пункту 50 Особливостей. Найуживанішою підставою для відміни торгів є підпункт 2 пункту 50 Особливостей. Проте слід пам’ятати, що поняття «порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути» нормативно не регламентовано – немає визначення таких «порушень», немає встановленого переліку чи критеріїв відбору. Тому на практиці замовники відміняють торги по цій причині з досить різними формулюваннями таких «порушень», але в будь-якому разі замовники повинні мати обґрунтовані підстави для застосування відміни торгів саме за цим підпунктом.

Водночас учасники торгів мають право оскаржити відміну і звернутися до АМКУ. Практика АМКУ свідчить про те, що орган оскарження зазвичай розглядає скарги учасників з урахуванням усіх обставин справи. Забезпечення прозорості та рівноправності учасників процедури є важливим аспектом публічних закупівель. Саме тому, замовникам не варто поспішати оголошувати нову процедуру закупівлі адже існують випадки, коли орган оскарження задовольняє скаргу учасника в частині скасування рішення замовника про відміну торгів. Через що змовник зобов’язаний виконати рішення АМКУ протягом 30 днів згідно частиною 22 статті 18 Закону. І саме через це замовник може отримати адміністративне покарання згідно статті 164-14 КУпАП, в розмірі від 34 000 грн до 85 000 грн, у разі невиконання рішення АМКУ.

І хоча, як сказано вище, відмінити відкриті торги у зв'язку з «неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути» є обов'язком замовника, проте на практиці виявилось не все так просто.

Замовники то відміняють торги, посилаючись на дану норму, проте якщо учасники звертаються до АМКУ зі скаргою на таку відміну, АМКУ майже у 92,39 % випадків стає на бік учасника. А це, в свою чергу, означає скасування рішення про відміну закупівлі, продовження процедури торгів з тими ж виявленими порушеннями, які в подальшому можуть привести до нових проблем між замовником та учасником або між замовником та виконавцем.

Крім цього, зазначаємо, що частиною 1 статті 44 Закону встановлено, що за порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Водночас будь-які рішення щодо закупівель приймаються замовником самостійно з дотриманням вимог законодавства в цілому.