Відміна закупівлі через введення воєнного стану: якої думки АМКУ?

До вашої уваги цікаве оскарження процедури закупівлі під час воєнного стану. Замовник відмінив процедуру закупівлі посилаючись на запровадження правового режиму надзвичайного стану у зв’язку з воєнною агресією РФ проти України. Але учасник, який майже переміг в тендері не погодився з таким рішенням замовника та звернувся зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія). Давайте подивимось, якої ж думки Колегія щодо дій замовника.

Рішення Колегії №4769-р/пк-пз від 26.05.2022, оголошення UA-2021-12-29-007218-c

На участь у процедурі закупівлі за предметом закупівлі - охоронні послуги, подали тендерні пропозиції три учасника - ТОВ «П», ТОВ «С» та ПП «С». Розкриття тендерних пропозицій відбулось 14.01.2022. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, статус пропозиції ТОВ «П»,– «Очікує рішення».

При цьому 09.03.2022 замовником було прийнято рішення про визнання тендеру таким, що не відбувся.

ТОВ «П» / скаржник не погоджується з таким рішенням замовника та звертається зі скаргою до Колегії, у якій повідомляє про порушення замовником Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) при проведення процедури та просить, зокрема, зобов'язати замовника скасувати рішення про відміну.

Замовник:09.03.2022 уповноваженою особою було прийнято рішення скасувати закупівлю охоронних послуг, на підставі, що передбачена згідно з пунктом 1 частини 5 статті 32 Закону (якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили, а саме - 24.02.2022 було введено воєнний стан в Україні у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації проти України), а також те, що силами МВС у Черкаській області було організовано цілодобове чергування для охорони замовника, у зв’язку з цим відсутня подальша потреба в даній закупівлі. Замовник зазначає, що, виходячи з вищевикладеного, було прийнято рішення щодо відміни процедури відкритих торгів.

Скаржник: не погоджується з рішенням замовника щодо відміни Процедури закупівлі, виходячи з наступного. Скаржник зазначає, що замовник відповідно до статті 19 Конституції України не наділений повноваженнями самостійно визначати порушення у сфері публічних закупівель. Відповідно до Закону цими повноваженнями наділені орган оскарження та орган фінансового контролю.

На думку скаржника, замовник не довів та документально не підтвердив неможливість усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Скаржник вважає рішення замовника про відміну торгів таким, що суперечить нормам та принципам проведення відкритих торгів, грубо порушує права та охоронювані законом інтереси учасників торгів, свідчить про зловживання з боку уповноваженої особи.

Скаржник, посилаючись на частину 2 статті 19 Конституції України, статтю 5, частину 6 статті 11 Закону, зазначає, що дані торги фактично відбулися з найкращим для замовника результатом: підготували тендерні пропозиції та прийняли участь в аукціоні 3 учасника, скаржник запропонував реально вигідну ціну у порівнянні з очікуваною вартістю. Скаржник зазначає, що метою оголошення початку тендерної процедури завжди має бути реальна пропозиція на укладення договору про закупівлю в майбутньому, а не проведення аукціону з метою вибору штучного переможця.

Скаржник вважає, що рішення уповноваженої особи про відміну торгів є незаконним та необґрунтованим.

Колегія: причина відміни – неможливість здійснення закупівлі унаслідок непереборної сили; коментар щодо відміни: «здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили».

Відповідно до листа Мінекономіки від 22.04.2022 № 3304- 04/16796-06 «Щодо змін, внесених до порядку закупівель у період воєнного стану» зазначається наступне: «Крім зазначеного вище, інформуємо замовників, які розпочали процедури закупівлі до введення правового режиму воєнного стану в Україні, але не мають можливості завершити такі процедури закупівлі у зв’язку з незалежних від них обставин. Відповідно до частини 5 статті 32 Закону замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили. У такому разі в протоколі замовник може вказати серед підстав для прийняття такого рішення запровадження правового режиму надзвичайного стану у відповідності до Указу Президента України “Про введення надзвичайного стану в окремих регіонах України” від 23.02.2022 № 63/2022 та введення в Україні правового режиму воєнного стану згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні” (зі змінами)». Разом з тим, у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09.03.2022 № 1 відсутня інформація про підстави неможливості здійснення закупівлі внаслідок дії непереборної сили, зокрема, відсутня інформація про запровадження правового режиму надзвичайного стану у відповідності до Указу Президента України "Про введення надзвичайного стану в окремих регіонах України" від 23.02.2022 № 63/2022 та введення в Україні правового режиму воєнного стану згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" (зі змінами)».

Замовник не довів та документально не підтвердив правомірність визнання тендеру таким, що не відбувся, з наведених вище підстав. Колегія зобов’язала замовника скасувати рішення про визнання тендеру таким, що не відбувся

Коментар: у даному випадку, Колегія стала на бік скаржника та скарга була задоволена, не зважаючи на аргументи замовника. Таким чином, практика Колегії щодо оскарження відміни процедури закупівлі залишається сталою, у більшості випадків рішення на бік учасника.

При цьому, Колегія звертає увагу, що у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 09.03.2022 № 1 відсутня інформація про підстави неможливості здійснення закупівлі внаслідок дії непереборної сили, зокрема, відсутня інформація про запровадження правового режиму надзвичайного стану. Це обов’язково потрібно врахувати замовнику, який вирішить визнати тендер таким, що не відбувся на даній підставі.