Замовник планує закупівлю товару шляхом застосування відкритих торгів. Відповідальний підрозділ надає уповноваженій особі потребу та зазначає, що товар не повинен бути вироблений в Китаї, обгрунтовуючи це необхідністю отримання в результаті укладеного договору про закупівлю якісного товару із тривалим термін експлуатації. Як уповноваженій особі бути в такій ситуації та що (не)можна прописати в тендерній документації?
Для початку пропонуємо перевірити себе відповівши на питання тесту, а далі знайти обгрунтування правильних дій замовника із підкріпленням практики Органу оскарження.
Чи можна в ТД зазначити про придбання товару з країнами походження крім Китаю?
Розбір ситуації
Пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною 4 статті 5 цього Закону (замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників).
Водночас частиною 4 статті 23 Закону визначено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обгрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Щодо місця походження товару, то варто звернутися до Закону України “Про правову охорону географічних зазначень”, в якому:
назва місця походження товару - вид географічного зазначення, який означає найменування, що ідентифікує товар, який походить з певного географічного місця та який має особливі якості або властивості, виключно або головним чином зумовлені конкретним географічним середовищем з притаманними йому природними і людськими факторами, і всі етапи виробництва якого (виготовлення (видобування) та/або переробка, та/або приготування) здійснюються на визначеній географічній території
географічне місце - будь-який географічний об’єкт з офіційно визначеними межами, зокрема: країна, регіон як частина країни, населений пункт, місцевість тощо.
Тобто, якщо замовник в ТД зазначає вимогу щодо поставки товару країни походження, до прикладу, Україна, тоді замовник вказує конкретне місце походження товару та повинен зазначити вираз або “еквівалент” разом із обґрунтуванням.
В такому разі під час розгляду тендерної пропозиції варто звернути увагу, що встановлення вимоги “або еквівалент” означатиме, що учасник у будь-якому разі повинен подати тендерну пропозицію із рівноцінними, рівнозначними за всіма технічними, якісними параметрами предмета закупівлі.
Адже, згідно Словника української мови, еквівалент – це щось рівноцінне, рівнозначне, рівносильне; те, що повністю відповідає чому-небудь, може його замінювати або виражати.
Згідно статті 158 Митного кодексу України, під еквівалентними товарами розуміються українські та іноземні товари, які є ідентичними за описовими, кількісними і технічними характеристиками іноземним товарам, які вони замінюють, ввезеним для операцій з переробки на митній території України.
Якщо ж замовник зазначає в ТД вимогу, до прикладу, “товар не може бути походженням із Китаю” та не вказує на конкретне місце походження товару, тоді фактично відсутній обов'язок робити жодні приписки щодо подання еквіваленту.
Отже, замовник має право, за необхідністю, зазначати у тендерній документації посилання, зокрема на конкретне місце походження товару із зазначенням виразу «або еквівалент» та обґрунтуванням. З одного боку Закон не містить прямої заборони зазначати конкретну країну / кілька країн походження товару таким чином виключаючи будь-які інші країни походження товару, наприклад Китай. Але, так дії замовника ризикові та шанси завершити закупівлю із вимогою в частині обмеження країн походження товару є значно меншими. Із практики зрозуміло, що у разі оскарження вимог ТД до АМКУ скаржнику вдається відстояти свою позицію, натомість Орган оскарження не приймає пояснення замовника щодо доцільності встановлення вимоги про походження товару із країн “...крім Китаю”.
Зовсім інша ситуація із закупівлями за кошти Ukraine Facility. Згідно статті 5 Рамкової угоди між Україною та Європейським Союзом щодо спеціальних механізмів реалізації фінансування ЄС для України згідно з інструментом Ukraine Facility, яка набрала чинності для України з 20.06.2024, при здійсненні публічних закупівель у рамках виконання заходів Плану України визначено необхідність дотримання правил щодо прийнятності матеріалів для постачання. Із переліком прийнятних країн можна ознайомитися за сайті Мінекономіки Головна/Діяльність/Реалізація ініціативи ЄС “Ukraine Facility”, однак до такого переліку не входить Китай.
Чи можна в ТД зазначити про придбання товару з країнами походження крім Китаю у разі закупівлі за кошти Ukraine Facility?
Фактично замовник не має допустити оплати за товар чи матеріальні ресурси, які придбаваються разом із роботою чи поточним ремонтом із неприйнятних країн (в тому числі з Китаю). Тому в таких закупівлях за кошти інструменту, замовник, навпаки повинен встановити зобов'язання в ТД та проєкті договору про закупівлю щодо можливості закупівлі матеріалів походження із виключного переліку прийнятих країн. Приклад ТД у разі закупівлі за кошти Ukraine Facility можна віднайти за посиланням.