Відміна відкритих торгів є окремим рішенням замовника, яке має прийматися за наявності підстав та реалізовуватися з чітким дотриманням вимог закупівельного законодавства. Особливості визначають вичерпний перелік підстав для відміни відкритих торгів та встановлюють вимоги до порядку оприлюднення інформації в електронній системі закупівель.
Під час ухвалення рішення про відміну відкритих торгів замовнику доцільно завчасно забезпечити належну підготовку до його реалізації. З огляду на це, послідовність дій замовника при відміні відкритих торгів доцільно структурувати та умовно поділити на чотири ключові етапи.
Етап 1. Визначаємо підставу для відміни відкритих торгів
У відповідності до пункту 50 Особливостей, замовник відміняє відкриті торги у разі:
- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
- неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;
- скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;
- коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили;
- подання для участі у відкритих торгах, передбачених абзацом 2 пункту 25 Особливостей, менше двох тендерних пропозицій.
Отже, замовнику насамперед необхідно всебічно проаналізувати фактичні обставини та причини, що зумовлюють необхідність відміни відкритих торгів, і співвіднести їх із вичерпним переліком підстав, визначених пунктом 50 Особливостей. Відміна відкритих торгів є правомірною виключно за наявності об’єктивних обставин, які відповідають обраній підставі та дотримання всіх умов застосування кожної підстави.
Прийняття рішення про відміну відкритих торгів без належного правового та фактичного обґрунтування є неправомірним та призводить до порушенням пункту 50 Особливостей. Також такі дії замовника призведуть до оскарження учасниками відміни відкритих торгів.
Розглянемо детальніше умови застосування кожної підстави.
Підстава №1. Відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг
З аналізу зазначеної підстави відмінити відкриті торгів замовник може при виконанні таких умов:
- потреба в предметі закупівлі, за яким здійснюється закупівля відпала, тобто після оголошення закупівлі повинна відбутися певна подія, внаслідок якої відпаде потреба замовника в предметі закупівлі;
- замовник не буде здійснювати закупівлю цього предмета закупівлі в поточному році.
Водночас, незважаючи на відсутність вимог щодо документального підтвердження відсутності подальшої потреби вбачається, що замовнику відміняючи закупівлю згідно розглядуваної норми варто мати в наявності документи, які зможуть підтвердити відміну відкритих торгів.
Підстава №2. Неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень
Відмінити відкриті торги згідно розглядуваної норми замовник може при дотриманні наступних умов:
- замовник не може усунути порушення, які ним виявлені на певному етапі закупівлі. Тобто у даному випадку розуміється, що виявлено порушення на такому етапі відкритих торгів, на якому замовник уже усунути його законодавчо / технічно не має можливості;
- виявлено порушення. Законодавчо не уточнено яким суб’єктом має бути виявлено таке порушення, тому воно може бути виявлено як самим замовником, так і Органом оскарження, Держаудитслужбою, учасником тощо;
- порушення повинні бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Тож порушення мають стосуватися виключно вимог законодавства з публічних закупівель - Особливостей, Закону України «Про публічні закупівлі» та іншим підзаконних актів;
- потрібно описати такі порушення. Тобто замовник у рішенні про відміну відкритих торгів має описати порушення, які були виявленні при здійсненні закупівлі (де було допущено порушення; яке саме порушення; норма та нормативно-правовий акт, який порушено; констатувати акт та пояснити чому неможливо усунути порушення).
Підстава №3. Скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг
За результатами розгляду відповідної підстави вбачається, що єдиною умовою для відміни відкритих торгів є факт скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг, зокрема скорочення має відбутися після оголошення закупівлі. Хоча розглядувана норма не містить будь-яких вимог до документального підтвердження відміни закупівлі, але виходячи з практики Органу оскарження вбачається, що дана обставина має бути документально підтвердженою. Готувати документальне підтвердження варто виходячи із конкретних обставин, які призвели до скорочення обсягу видатків.
Підстава №4. Коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили
Відмінити відкриті торги на цій підставі замовники можуть при виникненні обставин непереборної сили, які, зокрема визначені в частині 2 статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні».
Документальним підтвердженням виникнення обставин непереборної сили можуть бути, але не виключно, довідки Торгово-промислової палати України.
Підстава №5. Подання для участі у відкритих торгах, передбачених абзацом 2 пункту 25 Особливостей, менше двох тендерних пропозицій
Абзац 2 пункту 25 Особливостей визначає, що у разі проведення відкритих торгів із закупівлі послуг з розмінування земельних ділянок сільськогосподарського призначення, що проводяться бюджетною установою “Центр гуманітарного розмінування” відповідно до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення компенсації витрат за гуманітарне розмінування земель сільськогосподарського призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 березня 2024 р. № 284 (Офіційний вісник України, 2024 р., № 28, ст. 1811), положення пунктів 36, 37 Особливостей не застосовуються.
Таким чином при закупівлі послуг з розмінування земельних ділянок сільськогосподарського призначення, що проводяться бюджетною установою “Центр гуманітарного розмінування” відповідно до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення компенсації витрат за гуманітарне розмінування земель сільськогосподарського призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 березня 2024 р. № 284, має бути подано мінімум дві тендерні пропозиції, в іншому випадку замовник, а саме: бюджетна установа “Центр гуманітарного розмінування” має обов’язок відмінити відкриті торги.
Етап 2. Готуємо обґрунтування та документальне підтвердження наявності підстави для відміни відкритих торгів
Пункт 50 Особливостей не визначає прямого обов’язку документально підтверджувати наявність підстав для відміни відкритих торгів та відповідно не визначає переліку документів, які можуть стати підставою для відміни закупівлі у тому чи іншому випадку.
Проте варто звернутися до практики суду та Органу оскарження.
Касаційний адміністративний суд Верховного Суду України у справі № 640/23977/21 від 01.09.2022 зазначив наступне:
«Аналіз наведеної правової норми свідчить, що у замовника наявна можливість відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі, але ця можливість не може бути необґрунтовано дискреційною.
При цьому, з урахуванням забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 5 Закону № 922-VIII, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження потенційного кола учасників.
Таким чином кожне рішення тендерного комітету чи уповноваженої особи, якщо вона проводить тендер, у разі його відміни або визнання його таким, що не відбувся, має бути документально обґрунтоване та підтверджене відповідними документами, оскільки учасники в силу статті 18 Закону № 922-VIII мають право його оскаржити.»
Розглянемо практику Органу Оскарження.
Враховуючи позицію суду та практику Органу оскарження рекомендуємо замовникам підготувати обґрунтування та документальне підтвердження, незважаючи на відсутність законодавчого обов’язку. У свою чергу замовнику варто подбати, щоб документальне підтвердження максимально аргументувало причини відміни відкритих торгів.
Перелік документів щодо відміни відкритих торгів напряму залежатиме від причини такої відміни та конкретної ситуації, яка виникла в замовника.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Етап 3. Оформлюємо протокол про відміну відкритих торгів
У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення (пункт 50 Особливостей).
Частиною 10 статті 11 Закону передбачено, що рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.
Рішення про відміну відкритих торгів необхідно оформити у вигляді протоколу уповноваженої особи. У такому протоколі рекомендуємо відобразити не лише підставу для відхилення, а й обґрунтування підстави для відміни відкритих торгів.
Пунктом 3-1 Особливостей передбачена можливість формування протоколів в електронній системі закупівель на основі дій уповноваженої особи за технічної можливості. Після накладення кваліфікованого електронного підпису протокол автоматично оприлюднюється електронною системою й не потребує формування протоколу в паперової формі. Протокол про відміну відкритих торгів не став виключенням та також формується електронною системою закупівель.
Але варто врахувати, що форма протоколів, що формує електронна система закупівель наразі дещо різниться від вимог до протоколу, затверджених законодавством (ДСТУ 4163:2020 «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів» (далі – ДСТУ 4163:2020) та Типової інструкції з документування управлінської інформації в електронній формі та організації роботи з електронними документами в діловодстві, електронного міжвідомчого обміну, яка затверджена Постановою Кабміну від 17.01.2018 №55 (далі - Типова інструкція № 55)). Тому наразі не варто замінювати протоколи, які формуються уповноваженою особою на електронні, сформовані електронною системою закупівель, бо такі дії призведуть до порушення законодавчих вимог.
Звертаємо увагу, що згідно пункту 5 Постанови №55 проходження в діловодстві установи одного і того ж документа в електронній та паперовій формі не допускається. Тож пропонуємо такі варіанти дій для уповноваженої особи:
- уповноважена особа може перейти на електронний документообіг та формувати протоколи у вигляді електронного документа з накладенням кваліфікованого електронного підпису;
або
- здійснювати подальше формування протоколів в паперовій формі, але розуміти, що це може бути порушенням пункту 5 Типової інструкції № 55, за яке не передбачена адміністративна відповідальність. Проте вбачається, що довести порушення пункту 5 Типової інструкції № 55 контролюючим органам може бути достатньо проблематично, оскільки протокол, який формується електронно системою закупівель на підставі дії уповноваженої особи фактично не є протоколом, так як не містить обов'язкових реквізитів такого документу.
Приклади протоколів щодо відміни відкритих торгів замовником можна віднайти у матеріалі Пакет прикладів документів для проведення відкритих торгів у 2026-му році.
Етап 4. Оприлюднення інформації в ЕСЗ у разі відміни відкритих торгів
Пункт 50 Особливостей визначає, що у разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.
З огляду на викладене, замовник у разі відміни відкритих торгів зобов’язаний:
- зазначити в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення про відміну відкритих торгів протягом 1 робочого дня з дати прийняття рішення про відміну відкритих торгів.
Прямої законодавчої вимоги щодо оприлюднення в електронній системі закупівель рішення (протоколу) уповноваженої особи про відміну відкритих торгів немає. Проте, пунктом 50 Особливостей визначено, що необхідно зазначити підстави прийняття рішення про відміну відкритих торгів. Саме така інформація міститься у протоколі уповноваженої особи, відповідно рекомендуємо його оприлюднювати також.
Під час відміни відкритих торгів в електронній системі закупівель замовник:
- обирає причину відміни, тобто підставу із відповідного переліку наявних підстав для відміни закупівлі визначених пунктом 50 Особливостей;
- в передбаченому ЕСЗ електронному полі зазначає підстави прийняття рішення про відміну відкритих торгів та обґрунтування прийнятого рішення, тобто переносить відповідну інформацію з протокольного рішення про відміну відкритих торгів в визначене електронне поле;
- завантажує протокол уповноваженої особи, в якому зазначені підстави прийняття рішення про відміну відкритих та обґрунтування прийнятого рішення;
- на свій розсуд завантажує відповідне документальне підтвердження прийнятого рішення;
- після заповнення відповідних електронних полів та завантаження відповідних документів, з метою завершення оприлюднення інформації, замовник накладає електронний підпис.