Доволі звичною для замовника є ситуація, коли учасник у складі тендерної пропозиції надає певну інформаційну довідку, в якій міститься посилання на відповідний документ чи документи. З такими довідками вже звикли працювати як замовники, так і учасники, адже вимога щодо їх надання присутня практично у кожній тендерній документації. Але що робити уповноваженій особі, яка на етапі кваліфікації учасника виявила, що документ, на який посилається учасник датований пізніше. ніж сама довідка, яка містить таке посилання?
Розпочати розгляд теми варто із доцільності зазначення дати самої інформаційної довідки, а також розуміння, у яких випадках замовник має право стверджувати про невідповідність довідки в аспекті незазначення чи невірного відображення її дати, а в якому – ні.
Дії замовника, якщо тендерною документацією встановлено окремі вимоги щодо дати інформаційної довідки
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) із врахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) сам по собі не містить конкретних заборон та обмежень щодо встановлення додаткових вимог до дати інформаційної довідки, яка вимагається від учасника. Звісно, якщо такого роду вимоги не суперечать чинним законодавчим нормам, у тому числі й принципам публічних закупівель щодо недискримінації учасників.
Прикладами встановлення додаткових вимог що стосуються дати довідки в довільній формі можуть бути:
- «довідка повинна бути датована не раніше дати публікації оголошення процедури закупівлі» – в тому числі якщо довідка повинна містити посилання на ID закупівлі, яке формується виключно у момент оприлюднення оголошення про закупівлю ;
- «учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі (з обов’язковим зазначенням вихідного номера та дати)...»;
- «довідка повинна бути датована не раніше, ніж за 30 днів відносно дати публікації оголошення про проведення закупівлі», тощо.
Відповідно, якщо замовник встановив чіткі обмеження щодо наявності дати довідки в цілому або її конкретного часового обмеження, не виконавши дану умову, учасник порушує вимоги тендерної документації. У той же час дана помилка не входить в перелік формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 № 710, та не вважається прямою підставою для відхилення учасника, так як прямим чином не впливає на зміст його тендерної пропозиції. А тому у замовника виникають підстави для надання учаснику можливості виправити таку невідповідність згідно вимог пункту 43 Особливостей.
Дії замовника, якщо тендерною документацією не встановлено окремих вимог щодо дати інформаційної довідки
Можливість встановлення додаткових вимог до тендерної пропозиції учасника щодо обов’язкового зазначення дати інформаційної довідки чи щодо її часового обмеження, було і залишається саме правом замовника, а не його прямим обов’язком.
У будь-якому разі варто пам’ятати, що дата довідки чи відсутність такої дати у більшості випадків не впливає на зміст тендерної пропозиції, а тому не може бути причиною для відхилення учасника. Якщо брати до уваги позицію Антимонопольного комітету, то даний орган притримується думки, що при відсутності окремих вимог щодо дати довідки, доцільно не акцентувати увагу на даній помилці. Відповідно, якщо замовник прописав у вимозі до закупівлі надання у складі тендерної пропозиції відповідної довідки без будь-яких уточнень щодо дати такої довідки, то під час кваліфікації учасника, він немає права визнавати такі помилки учасника за порушення умов тендерної документації.
В якості прикладу, пропонуємо до розгляду витяг із рішення Органу Оскарження №2609-р/пк-пз від 12.02.2024 по закупівлі UA-2024-01-15-014774-a:
Позиція скаржника: Скаржник не погоджується з рішенням Замовника про відхилення його Пропозиції, у зв'язку з чим були розглянуті підстави відхилення Пропозиції Скаржника та встановлено наступне. Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Пропозиція Скаржника була відхилена з наступної підстави:
Учасник не усунув невідновідності, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей та не долучив перелік документів ,який був опублікований замовником:
…
3. Дата довідки про досвід виконання аналогічних договорів 22.01.2024 року, що раніше від повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учасником.
Скаржник повідомляє, що Документація Замовника не містила окремих вимог, щодо оформлення документів, та, зокрема, не містила окремої вимоги щодо порядку зазначення дат наданих документів, в тому числі і довідки про наявність досвіду виконання аналогічних договорів.
Отже, така підстава для відхилення не узгоджується з положеннями Документації Замовника, та є незаконною, необгрунтованою та не відповідає дійсності.
Позиція аудиторів: Слід зазначити, що Документація не містить окремих вимог, щодо дати, яка має бути зазначена в довідці, та окремих вимог щодо оформлення договорів, зокрема, щодо завірення. Враховуючи наведене, зокрема, надану довідку про досвід виконання аналогічного(них) договору(ів) від 22.01.2024 №3, Скаржник усунув виявленні Замовником невідповідності в цій частині.
Як замовнику перевіряти відповідність наданої документації у частині вказаної дати, якщо дата інформаційної довідки раніше, ніж документів, відображених в такій довідці?
Отож з вимогами щодо дати інформаційної довідки все зрозуміло. А що ж робити, якщо такого роду довідка містить посилання на документ чи документи, чинність яких не розповсюджується на дату формування такої довідки?
Саме такий випадок і описано у витязі із рішення Органу Оскарження № 9019-р/пк-пз від 22.05.2024 по закупівлі UA-2024-04-23-010141-a:
Позиція замовника: Замовник повідомляє, що у довідці № 16 від 03.05.2024 (про підтвердження трудових відносин) зазначено про наявність працівників, які на час її складання ще не перебували у трудових відносинах, оскільки наданий Скаржником наказ про прийняття працівників на роботу датований декількома днями пізніше – 06.05.2024. Тобто на час складання довідки (03.05.2024) працівників, які б мали виконувати роботу, що становить предмет закупівлі, на підприємстві не було. І це вбачається безпосередньо із змісту довідки, де також міститься посилання на наказ про прийняття на роботу від 06.05.2024.
Зазначені обставини неможливо розцінити як технічну помилку або описку, оскільки їх неможливо виправити саме в цьому документі – надання достовірної інформації про підтвердження трудових відносин потребувало б надання іншого документу.
Замовник вказує, що оскільки мова йде не про невідповідність інформації, а про надання інформації, що не відповідала дійсності на час її надання, підстави для застосування механізму, передбаченого ст. 43 Особливостей, були відсутні.
У зв’язку з цим слід звернути увагу, що і довідка Скаржника № 9 (про наявність в учасника достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід) також датована 03.05.2024, і вона також містить інформацію, яка не відповідає дійсності на час її надання: станом на 03.05.2024, зазначені у цій довідці працівники не перебували у трудових відносинах зі Скаржником, а тому він не мав достатніх правових підстав зазначати про наявність в нього не менше 4 охоронців (із змісту довідки).
Надання двох довідок, датованих однією датою 03.05.2024, і в яких міститься однаково інформація, яка є такою, що не відповідає дійсності на час її надання, додатково підкреслює відсутність технічної помилки або описки.
Позиція аудиторів: Слід зазначити, що Документація не містить вичерпного переліку документів, які підтверджують трудові відносини з працівниками, вказаними у довідці та не містить окремих вимог щодо надання у складі Пропозиції довідки за основним місцем роботи та витягу з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування.
За таких умов, Документація не містить окремих вимог до порядку оформлення зазначених вище довідок, зокрема, обов'язку зазначати уповноважену особу Замовника та дату.
Слід зазначити, що вищезазначені документи у складі Пропозиції Скаржника подані 06.05.2024. Враховуючи наведене, Замовник не довів та документально не підтвердив, що зазначені працівники у довідці від 03.05.2024 № 9 у складі Пропозиції Скаржника не прийняті на роботу саме на момент подання Пропозиції Скаржника.
Враховуючи наведене, Пропозиції Скаржник була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.
Підсумки
Отже якщо замовник на етапі кваліфікації учасника виявив, що документ, на який посилається учасник датований пізніше. ніж сама довідка, яка містить таке посилання, то він повинен:
- не акцентувати увагу на такій помилці, якщо тендерна документація не містить конкретних вимог щодо зазначення дати інформаційної довідки / документів, зазначених у ній чи часового обмеження у частині дати такої довідки / таких документів;
- надати 24 години на виправлення невідповідностей, згідно пункту 43 Особливостей, якщо тендерна пропозиція містить окремі вимоги щодо дати інформаційної довідки та/або дати документів, відображених у такі довідці, і якщо при цьому учасник порушив дані вимоги;
- відхиляти тендерну пропозицію учасника, якщо учасник не виправив невідповідності, після оприлюднення замовником відповідного повідомлення, у відповідності до пункту 43 Особливостей.