Аналізуючи вимоги Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), замовник повинен відхилити учасника процедури закупівлі у разі наявності відповідної на те підстави, відображеної у пункті 44 Особливостей, а також може відхилити учасника процедури закупівлі за наявності відповідних обставин, зазначених у пункті 45 Особливостей.
При цьому абзацом 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей.
Тож пропонуємо розглянути яку саме інформацію можна визначати, як конфіденційну, а також як правильно діяти замовнику у випадку виявлення під час розгляду тендерної пропозиції підстав для відхилення учасника процедури закупівлі, визначених у абзаці 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.
Яку інформацію доцільно вважати конфіденційною?
Звертаючись до статті 21 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992 № 2657-XII (далі – Закон про інформацію), конфіденційною є інформація про фізичну особу, інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень, а також інформація, визнана такою на підставі закону. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, якщо інше не встановлено законом.
Статтею 11 Закону про інформацію передбачено, що до конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про:
- національність;
- освіту;
- сімейний стан;
- релігійні переконання;
- стан здоров'я;
- адреса;
- дата і місце народження.
В той же час, звертаючись до пункту 40 Особливостей, не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані.
Конфіденційною не може бути визначена інформація про:
- запропоновану ціну;
- інші критерії оцінки;
- технічні умови;
- технічні специфікації;
- документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону;
- документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей.
Вищезазначений перелік виключень містить доволі різноманітний спектр інформації, яка не може бути визначена, як конфіденційна. Тож замовники, що звикли керуватись нормами пункту 43 Особливостей можуть бути дещо спантеличені. Розглянемо дану тематику більш детально на прикладах рішень Органу Оскарження та суду.
Позиція АМКУ та суду щодо визначення інформації конфіденційною
Законодавство сфери публічних закупівель містить прямий обов’язок замовника щодо відхилення учасника закупівлі, якщо той визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей.
Тож у разі наявності такої помилки замовник не має можливості надавати учаснику право виправити її, адже такого роду дії не підпадають під термін «невідповідність» у відповідності до норм пункту 43 Особливостей.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Слід зазначити, що процес розгляду вищезазначеної справи базувався на висновку Державної аудиторської служби України щодо прирівняння зачерненої інформації в поданих учасником документах до терміну «конфіденційна інформація». Проте аудиторами не враховано, що таку документацію було завантажено без помітки «Конфіденційна інформація».
Для більш детального розуміння позиції суду, звертаємо увагу на те, яким чином в електронній системі закупівель відображаються подані учасником у складі тендерної пропозиції у разі визначення їх конфіденційними:
Щодо даного рішення суду, то враховуючи вимогу замовника, яка допускає можливість зачернення певної інформації, а також відсутність в поданих учасником документах помітки «Конфіденційна інформація», замовником правомірно визначено вимогу тендерної документації виконаною.
Замовник має право відхилити учасника закупівлі у відповідності до абзацу 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей у випадку, якщо конфіденційними визначені інформація / документи, надання яких вимагалося тендерною документацією. В свою чергу замовник зобов’язаний розглядати тендерну пропозицію на відповідність саме вимогам тендерної документації.
Окрім цього згідно останнього абзацу пункту 44 Особливостей, відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту.
Повертаючись до пункту 44 Особливостей, згідно абзацу 7 підпункту 1 цього пункту, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей.
Проте в даній ситуації конфіденційною визначена інформація, надана в результаті виправлення невідповідностей. В такому випадку замовником правомірно застосовано як підставу для відхилення учасника закупівлі норми абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, а саме: учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Підсумки
Абзацом 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей.
При цьому у відповідності до пункту 40 Особливостей, не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей.
А тому якщо учасник допустив помилку в тендерній пропозиції та визначив конфіденційною інформацію, яка не може бути такою, то замовнику в такому випадку необхідно відхилити такого учасника процедури закупівлі за підстави, передбаченої абзацом 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.
Щодо затушованої / зачерненої інформації в поданих учасниками документах, все вельми неоднозначно. Адже позиція Органу Оскарження, аудиторів та суду наразі різниться. Тож приймаючи відповідне рішення, рекомендуємо врахувати й супутні фактори закупівлі, в тому числі: вимогу, встановлену в тендерній документації; яку саме інформацію приховано; наявність / відсутність помітки «Конфіденційна інформація» на таких документах, тощо.
Якщо учасником визначено як конфіденційну подану у складі тендерної пропозиції інформацію, що не вимагалася замовником у тендерній документації, то така помилка не може призвести до відхилення учасника процедури закупівлі у відповідності до абзацу 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Адже розгляд тендерних пропозицій відбувається на відповідність вимогам тендерної документації. При цьому згідно останнього абзацу пункту 44 Особливостей, відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту.
І звісно ж не варто забувати, що приймати рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі варто за умов врахування відповідних обставин конкретної ситуації. Наприклад, якщо учасником закупівлі визначено конфіденційною інформацію, підвантаженою в процесі виправлення невідповідностей, керуючись пунктом 43 Особливостей, то відхиляти такого учасника слід на підставі, визначеній абзацом 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, а саме: учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.