Відхилення тендерної пропозиції у зв’язку із ненаданням забезпечення тендерної пропозиції

Однією з підстав для відхилення тендерної пропозиції учасників, яка передбачена підпунктом 5 пунктом 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) є - учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Сьогодні з даною підставою для відхилення розберемося детальніше.

Отож, дана підстава передбачає, що замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника у двох випадках:

• учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
• забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

В свою чергу, пунктом 40 Особливостей визначено - якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

З огляду на вище зазначені норми, відхилити тендерну пропозицію у відповідності до підпункту 5 пункту 41 Особливостей замовник може виключно у випадку відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Натомість у випадку надання такого тендерного забезпечення у складі тендерної пропозиції, але коли таке забезпечення не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення, як видається замовники повинні надавати 24 год на виправлення невідповідностей згідно з пунктом 40 Особливостей.

Чому так? Тут варто звернути увагу на конструкції, які містяться в пункті 40 та 41 Особливостей щодо тендерного забезпечення. Так, підпункт 5 пункту 41 Особливостей окремо виділяє, як ми уже зазначали, підстави для відхилення:

• учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
• забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Водночас в пункті 40 Особливостей прямо йдеться, що невідповідністю не може бути відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

В свою чергу Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) прийняла кілька рішень щодо кваліфікації учасника при наданні тендерного забезпечення, в яких позиція Колегії відрізняється від вище зазначеної.

Рішення №7212-р/пк-пз від 07.12.2022, оголошення № UA-2022-11-09-001156-a

Умови тендерної документації: відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції – електронна банківська гарантія (безвідклична та безумовна) із грошовим покриттям. Банківська гарантія подається у вигляді електронного документа, складеному із дотриманням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» і Закону України «Про електронні довірчі послуги», містити електронний підпис (УЕП / КЕП) уповноваженої особи банку-гаранта та повинен дозволяти перевірку такого підпису. Разом з банківською гарантією надаються:

• документи, які підтверджують повноваження особи, яка підписує банківську гарантію;
• копія ліцензії, виданої банку;
• копія договору з банком про надання банківської гарантії;
• довідка з банку, що підтверджує наявність грошового покриття по наданій гарантії. Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії.

Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції. Під час подання своєї тендерної пропозиції учасником ТОВ «А» не надано документи, які підтверджують повноваження особи, яка підписала банківську гарантію.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій / пропозицій підставою відхилення тендерної пропозиції скаржника було наступне: «учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції».

Враховуючи, що в складі тендерної пропозиції учасника присутнє забезпечення тендерної пропозиції, а саме: електронна банківська гарантія № 4161/22-ТГ від 17.11.2022, вважаємо, що замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «А», не надавши скористатись правом на виправлення невідповідностей згідно з пунктом 40 Особливостей. Скаржник наголошує, що сам файл банківської гарантії, тобто забезпечення тендерної пропозиції - наявний та повністю відображає свій зміст, належним чином відкривається.

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника відсутні документи, які підтверджують повноваження особи, яка підписує банківську гарантію.

Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 40 Особливостей. Не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 40 Особливостей та частини 9 статті 26 Закону. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, замовник порушив вимоги пункту 40 Особливостей та частини 9 статті 26 Закону.

Аналогічне позицію Колегія висловила в рішенні № 139-р/пк-пз від 04.01.2023, оголошення UA-2022-11-14-013401-a

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції переможця відсутній документ гаранта (доручення тощо) з накладенням КЕП Банка-гаранта, що підтверджує повноваження особи, яка підписала банківську гарантію. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 40 Особливостей.

Водночас в наступних випадках Колегія вважала, що потрібно відхиляти тендерну пропозицію учасника, оскільки тендерне забезпечення не відповідало умовам, які були визначені щодо такого забезпечення.

Рішення № 7729-р/пк-пз від 26.12.2022, оголошення № UA-2022-11-21-015066-a

Умови тендерної документації: відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі гарантії банку, іншої фінансової установи, страхової організації у вигляді електронного документа, скріпленого КЕП (кваліфікованим електронним підписом) особи, уповноваженої на підписання гарантії.

Позиція скаржника: скаржник повідомляє про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов’язати замовника скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Скаржник зазначає, що переможцем у складі тендерної пропозиції було подано гарантію № BG/UА/03-2-04319 вихідний номер №5039/03-2 від 25.11.2022 видану АТ «У» на підставі договору № BG/UА/03-2-04319 про надання гарантії від 25.11.2022. В тексті вищевказаної гарантії, зазначено, що вона видана згідно з тендерною документацією на закупівлю товару: Столярні вироби за ДК 021:2015 - 44220000-8 (Вікна - за ДК 021:2015 - 44221100-6 Вікна) процедура закупівлі: відкриті торги, затвердженою Протокольним рішенням Уповноваженої особи від 21.11.2022 № 56. Скаржник зазначає, що вищевказана тендерна документація втратила чинність, оскільки 28.11.2022 замовник виклав умови закупівлі у новій редакції, які затверджена протоколом протокольним рішенням уповноваженої особи від 28.11.2022 № 67.

Тобто, переможець у складі тендерної пропозиції не надав забезпечення своєї пропозиції у вигляді встановленому діючою тендерною документацією. Скаржник зазначає, що замовник враховуючи ненадання переможцем у складі тендерної пропозиції забезпечення, зобов’язаний був відхилити пропозицію переможця з підстав, передбачених пунктом 41 Особливостей. Однак, замовник оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 12.12.2022.

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції переможця містяться, зокрема: гарантія № BG/UА/03-2-04319 видана АТ «У» (архівна папка 9.ЕБГ ТОВ ГЛОРІЯ-В UA-2022-11-21-015066- a.zip), де зазначено, зокрема: «Інформація щодо тендерної документації: згідно з ТЕНДЕРНОЮ ДОКУМЕНТАЦІЄЮ на закупівлю товару: Столярні вироби -за ДК 021:2015 - 44220000-8 (Вікна за ДК 021:2015 - 44221100-6 Вікна) процедура закупівлі: ВІДКРИТІ ТОРГИ, затвердженою Протокольним рішенням Уповноваженої особи від 21.11.2022 № 56».

Слід зазначити, що згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, замовником розміщено останню редакцію тендерної документації затверджену Протокольним рішенням Уповноваженої особи від 28.11.2022 № 67. Разом з тим, банківська гарантія не містить посилання на документ, з якого виникають базові відносини (тендерна документація, затверджена Протокольним рішенням Уповноваженої особи від 28.11.2022 № 67).

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, замовник оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, зокрема:

«… надана учасником гарантія № BG/UA/03-2-04319 від 25.11.2022 банку - АТ «У» містить невірну дату затвердження тендерної документації та невірний номер Протокольного рішення Уповноваженої особи. Таким чином, учасником у складі тендерної пропозиції не повному обсязі підтверджено вимоги пункту 2 розділу ІІІ Тендерної документації».

Відповідно до пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Разом з тим, зазначені документи не відносяться до документів, визначених пунктом 40 Особливостей, у зв'язку з чим замовник не мав права звертатись за усуненням невідповідностей у зазначених вище документах. Враховуючи викладене, надане переможцем забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Аналогічної позиції Колегія дотрималась в наступному рішенні. Рішення № 7445-р/пк-пз від 15.12.2022, оголошення № UA-2022-11-04-012826-a

Позиція Колегії: разом з тим, банківська гарантія не містить посилання на документ, з якого виникають базові відносини (тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи від 21.11.2022 № 21/11/2022-02). Враховуючи викладене, надане переможцем забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

• не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Враховуючи викладене, у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, визначені підпунктом 1 пункту 41 Особливостей.

Підсумки

З огляду на зазначені рішення Колегіявважає, щовідхиляти тендерну пропозицію замовники повинні у випадку,коли забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення.

Натомість надавати «24 години» у відповідності до пункту 40 Особливостей на виправлення невідповідностей замовники повинні лише тоді, коли наявні невідповідності у документах, які не є безпосередньо тендерним забезпеченням, наприклад, банківською гарантією, але підтверджують, наприклад, повноваження особи, яка підписала банківську гарантію.