Не зважаючи на постійне оновлення законодавства, одним із найскладніших видів закупівель залишається процедура закупівлі відкриті торги. Здійснення даного виду закупівлі потребує від уповноваженої особи чималих зусиль та багажу знань, в тому числі в частині врахування численних змін в нормативно-правовій базі, вміння формувати перелік вимог та оцінювати отримані документи / інформацію, аналізу практики Органу оскарження та аудиторів з тих чи інших питань, тощо. І звісно ж не зайвим буде розуміння яким чином діяти замовнику у разі, якщо процедура закупівлі не відбулася.
Пунктом 51 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі:
- відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями;
- неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями.
Відповідно алгоритм дій замовника у разі, якщо на процедуру закупівлі відкриті торги не було подано жодної тендерної пропозиції або ж всі подані пропозиції були відхилені, можна поділити на чотири основних варіанти.
Варіант 1. Укладення прямого договору про закупівлю у відповідності до підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
Звертаючись до норм підпункту 6 пункту 13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:
6) відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб'єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Відповідно у разі відміни процедури закупівлі відкриті торги замовник може скористатись нормами підпункту 6 пункту 13 Особливостей, проте в такому разі слід одночасно дотриматись усіх наступних умов:
- відкриті торги відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом;
- не змінюється предмет закупівлі;
- не змінюються технічні та якісні характеристики предмета закупівлі;
- не змінюються кількісні характеристики предмета закупівлі;
- не змінюється проєкт договору про закупівлю;
- не змінюються вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю відповідно до тих, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей);
- сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений в тендерній документації).
Детальний аналіз тематики відображений у матеріалі «Умови застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей». В той же час на практиці трапляються ситуації, що сторони не можуть задовольнити кожну із вищезгаданих вимог. В такому разі замовнику доцільно скористатись одним із двох наступних варіантів та здійснити закупівлю із застосуванням електронної системи.
Варіант 2. Проведення відкритих торгів.
Скеровуючись до пункту 10 Особливостей, замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі – послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом «Порядок проведення відкритих торгів» цих особливостей, та / або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цими особливостями, та / або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей.
Для аналізу правомірності повторного оголошення процедури закупівлі після того, як відкриті торги не відбулися, слід проаналізувати наступні норми. Згідно пункту 5 Особливостей, забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
А от враховуючи пункт 6 Особливостей, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.
Тому якщо закупівля не відбулася і замовник прийняв рішення повторно оголосити процедуру закупівлі відкриті торги, то такого роду дії жодним чином не порушують вимоги законодавства та їх не слід розцінювати як поділ предмета закупівлі в розумінні пункту 6 Особливостей. При цьому у разі необхідності замовник може внести корективи в умови закупівлі, в тому числі тендерну документацію чи проєкт договору, тощо.
Варіант 3. Проведення запиту пропозицій постачальників (у разі якщо предметом закупівлі є товар).
Повертаючись ще раз до пункту 10 Особливостей, можна помітити, що між такими видами закупівель, як відкриті торги у порядку, визначеному розділом «Порядок проведення відкритих торгів» цих особливостей, і запит пропозицій постачальників зазначено сполучник «та / або».
Аналізуючи відповідні терміни, відображені в Словнику української мови, сполучник «та» вказує на можливість одночасного застосування обох видів закупівлі, в той час як сполучник «або» – їх виключну взаємозамінність. Тож сполучник «та / або», відображений в пункті 10 Особливостей, допускає для замовника можливість в межах одного періоду (року) поєднувати обидва види закупівель для задоволення потреби: наприклад у січні провести відкриті торги із врахуванням особливостей для придбання бензину та дизельного палива, а в липні здійснити запит пропозицій постачальників для задоволення потреби в дизельному паливі за тим же кодом за Єдиним закупівельним словником.
В той же час обираючи такий вид закупівлі як запит пропозицій постачальників, рекомендуємо звернути увагу на декілька моментів:
- даний вид закупівлі призначений виключно для придбання товарів у розумінні Закону;
- здійснення закупівлі відбувається відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень Особливостей;
- у разі, якщо запит пропозицій постачальників не відбудеться, замовник не матиме змоги скористатись підпунктом 6 пункту 13 Особливостей.
Окрім цього пропонуємо також ознайомитись із Порівняльним аналізом змін до Порядку № 822: що врахувати замовнику під час закупівель із використанням електронного каталогу.
Варіант 4. Повторне проведення відкритих торгів відповідно до пункту 85 Особливостей або укладення договору про закупівлю без застосування електронної системи відповідно до пункту 86 Особливостей (у разі здійснення закупівлі в рамках інструмента Ukraine Facility).
Аналізуючи норми пункту 80 Особливостей, у рамках виконання заходів (кроків), передбачених Планом України, замовники здійснюють закупівлі:
- товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному розділом «Порядок проведення відкритих торгів» цих особливостей, або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цим розділом особливостей;
- товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, шляхом укладення договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель або в порядку, передбаченому абзацом другим цього пункту, з урахуванням положень, визначених цим розділом особливостей.
При цьому звертаючись до пункту 85 Особливостей, у разі відміни відкритих торгів у зв’язку з неподанням жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом, від учасників процедури закупівлі, які зареєстровані (для юридичних осіб) / є громадянами (для фізичних осіб) у прийнятних країнах, та / або від учасників процедури закупівлі, які можуть поставити товари, товари у складі закупівель послуг, товари та/або матеріальні ресурси у складі закупівель послуг з поточного ремонту / робіт, які походять з прийнятних країн, закупівля може бути проведена замовником із застосуванням відкритих торгів у порядку, визначеному розділом «Порядок проведення відкритих торгів» цих особливостей, з урахуванням положень, визначених цим розділом особливостей (крім абзаців третього, четвертого, сьомого, одинадцятого, дев'ятнадцятого пункту 83 і абзаців третього, четвертого, сьомого, одинадцятого пункту 84 цих особливостей). При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю (крім вимог, визначених абзацами другим і четвертим пункту 93 цих особливостей), а також вимоги до учасника процедури закупівлі, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, які не застосовуються відповідно до цього пункту), та очікувана вартість предмета закупівлі не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Наголошуємо, що при здійсненні закупівлі, яка фінансується в рамках інструмента Ukraine Facility, замовник немає змоги скористатись підпунктом 6 пункту 13 Особливостей. Адже згідно пункту 77 Особливостей, закупівлі товарів, робіт і послуг у рамках виконання заходів (кроків), передбачених Планом України, схваленим розпорядженням Кабінету Міністрів України від 18 березня 2024 р. № 244 (Офіційний вісник України, 2024 р., № 32, ст. 2035) (далі – План України), здійснюються замовниками з урахуванням положень, визначених цим розділом, незалежно від вартості таких закупівель.
Проте керуючись пунктом 86 Особливостей, у разі коли відкриті торги, проведені відповідно до пункту 85 цих особливостей, було відмінено у зв’язку з неподанням жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, придбання товарів, робіт і послуг може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару. У такому випадку договір про закупівлю може бути укладено з постачальником товарів, виконавцем робіт, надавачем послуг, який не зареєстрований (для юридичної особи) / не є громадянином (для фізичної особи) у прийнятній країні або який може поставити товари, товари у складі закупівель послуг, товари та/або матеріальні ресурси у складі закупівель послуг з поточного ремонту/робіт, що не походять з прийнятних країн. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю (крім вимог, визначених абзацами другим і четвертим пункту 93 цих особливостей), а також вимоги до суб'єкта господарювання, з яким укладається такий договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених абзацами третім, четвертим, сьомим, одинадцятим, дев’ятнадцятим пункту 83 і абзацами третім, четвертим, сьомим, одинадцятим пункту 84 цих особливостей), та очікувана вартість предмета закупівлі не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено у зв’язку з відсутністю достатньої кількості учасників процедури закупівлі, з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Підсумовуючи вищезазначене, якщо замовник проводить відкриті торги, що фінансуються в рамках інструмента Ukraine Facility, то слід діяти за наступним алгоритмом:
- здійснити процедуру закупівлі відкриті торги у відповідності до пункту 80 Особливостей;
- у разі відміни відкритих торгів у зв’язку з неподанням жодної тендерної пропозиції, повторно здійснити процедуру закупівлі відкриті торги у відповідності до пункту 85 Особливостей;
- у разі відміни повторно оголошених відкритих торгів у зв’язку з неподанням жодної тендерної пропозиції, укласти прямий договір про закупівлю у відповідності до пункту 86 Особливостей.