Розгляд тендерної пропозиції є одним із найбільш складних етапів при здійсненні закупівлі для уповноваженої особи, адже уповноваженій особі потрібно проаналізувати значну кількість документів, які надані в складі тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації, а також враховувати законодавчі норми, які регламентують розгляд тендерних пропозицій.
Окрім цього, певна кількість «недобросовісних» учасників не маючи можливості виконати вимоги тендерної документації вдається до певних «маніпуляцій» при поданні тендерної пропозиції.
Приміром, досить часто такі випадки трапляються при відсутності в учасників певних документів, які вимагались в тендерній документації, наприклад, сертифікатів на певний товар.
Так, з 2018 р. обов’язкова сертифікація продукції, зокрема згідно Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» не є обов’язковою. Тому учасники не маючи сертифікатів відповідності, при обов’язковій вимозі в тендерній документації щодо надання в складі тендерної пропозиції сертифікатів, надають лист-пояснення в довільній формі зазначаючи в ньому, що такий товар обов’язковій сертифікації не підлягає.
Відповідно замовнику необхідно здійснити розгляд тендерної пропозиції учасника в такому випадку, приміром з урахуванням відсутності обов’язковості сертифікації продукції в Україні. Тобто яке рішення повинен прийняти замовник при отриманні такого листа в тендерній пропозиції?
Щоб з’ясувати це питання звернемося до правових норм, які визначають особливості розгляду тендерних пропозицій.
Згідно абзацу 1 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Абзаци 1-2 пункту 36 Особливостей передбачають, що якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, розкриває всю інформацію, зазначену в тендерній пропозиції, крім інформації, визначеної пунктом 40 цих особливостей, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється відповідно до частин третьої та четвертої статті 28 Закону.
Замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п’ятої - дев’ятої, одинадцятої, дванадцятої, чотирнадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.
Відповідно до пункту 41 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
Згідно пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Водночас відповідно до пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли наявні підстави, які визначені в пункті 44 Особливостей.
Отож, здійснюючи розгляд тендерної пропозиції замовники повинні враховувати приписи зазначених норм.
В свою чергу, здійснюючи розгляд тендерної пропозиції замовники повинні пам’ятати про одне з основних догматів публічних закупівель – тендерна пропозиція = тендерна документація.
Тобто учасники подаючи тендерну пропозицію повинні насамперед виконувати вимоги, які визначені в тендерній документації.
Водночас, якщо учасники не погоджуються з певними вимогами тендерної документації, вони можуть згідно пункту 54 Особливостей не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру, зокрема щодо виключення певної вимоги в тендерній документації.
Окрім цього, як наголошують суди, вимога в тендерній документації щодо надання сертифікатів при відсутності обов’язковості здійснення сертифікації продукції не суперечить приписам законодавчих норм.
Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду по справі № 640/16240/19 від 25.08.2020
Витяг з постанови суду: відповідно до Тендерної документації на закупівлю товарів 44810000-1 Фарби (Фарби в асортименті) процедури закупівлі - відкриті торги за змінами внесеними станом на 16.07.2019, а саме Додатку 3 «Технічні вимоги» Фарба латексна акрилова для внутрішніх робіт стійка до миття Kompozit або еквівалент та Фарба акрилова латексна фасадна Kompozit або еквівалент, закупівля якої проводиться в рамках процедури закупівлі має відповідати міжнародному стандарту екологічного маркування ДСТУ ISO 14024 (надати сертифікат ДСТУ ISO 14024 у складі тендерної пропозиції).
Також в зазначеній Тендерній документації наведено обґрунтування доцільності застосування екологічного маркування ISO 14024, а саме зазначено: «Запобігання негативним впливам на стан довкілля є заходом, що має запобіжний характер щодо охорони навколишнього природного середовища згідно з статтею 3 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища України».
Статтею 24 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» встановлено, що здійснення добровільної оцінки відповідності не вимагається технічними регламентами. Добровільна оцінка відповідності здійснюється на добровільних засадах, в будь-яких формах, включаючи випробування, декларування відповідності, сертифікацію та інспектування, та на відповідність будь-яким заявленим вимогам. Орган з оцінки відповідності залучається до здійснення добровільної оцінки відповідності на умовах, визначених договором між заявником і таким органом.
Абзацом 10 частини 1 статті 1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» визначено, що документ про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об`єкта оцінки відповідності.
…
При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що хоча сертифікація ДСТУ ISO 14024 є добровільною, водночас за її результатами може бути засвідчена загальна екологічна перевага продукції в межах конкретної категорії продукції за результатами розгляду життєвого циклу.
…
Відсутність обов`язковості сертифікації продукції не позбавляло позивача можливості отримати зазначений сертифікат в добровільному порядку.
Таким чином, з огляду на викладене видається, що в разі, коли учасником в складі тендерної пропозиції надано лист-пояснення в довільній формі, в якому зазначено про відсутність обов’язковості отримання документа, який вимагався в тендерній документації, наприклад сертифіката відповідності, замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника/надати учаснику виправити невідповідності (з огляду на те, який це документ), оскільки не надання певного документа є прямим невиконанням вимог тендерної документації.
