Частиною 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
У відповідності до наказу Мінекономіки № 1082 від 11.06.2020 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» учасники подаючи тендерну пропозицію / пропозицію зобов’язані накладати на тендерну пропозицію / пропозицію електронний підпис (КЕП / УЕП).
Водночас при накладенні електронного підпису на тендерну пропозицію в замовників та учасників виникають певні питання. Одним з яких є – чи може уповноважена особа учасника накласти на тендерну пропозицію / пропозицію свій власний електронний підпис? Тобто без зазначення в електронному підписі відомостей про юридичну особу - учасника закупівлі. Дане питання було предметом розгляду Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія), рішення якої розглянемо далі.
Рішення № 5919-р/пк-пз від 20.09.2022, оголошення № UA-2022-07-13-003411-a
Умови тендерної документації: відповідно до підпункту 1.6 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиція подається учасником закупівлі з урахуванням вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» та Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», тобто повинна містити накладений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги», особи учасника закупівлі на тендерну пропозицію. Файл накладеного електронного підпису повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням – http://czo.gov.ua/verify.
Підстава відхилення: згідно із кваліфікованим електронним підписом фізичної особи «Х» неможливо встановити, що така особа є представником юридичної особи, що у свою чергу дає підстави вважати, що даний електронний ключ виданий як фізичній особі, а не посадовій особі юридичної особи, що є учасником процедури закупівлі.
Під час перевірки кваліфікованого електронного підпису відсутня інформація про юридичну особу, представнику якому видано такий електронний підпис. Враховуючи те, що електронний підпис фізичної особи «Х» виданий як для фізичної особи, а не як представнику юридичної особи, то для осіб, що уповноважені представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі, та які не входять до кола осіб, які представляють інтереси учасника без довіреності, учасник мав би надати – довіреність, оформлену у відповідності до вимог чинного законодавства, зі строком дії не менше ніж до завершення строку дійсності тендерної пропозиції. ТОВ «А» не виконало вимоги пункту 1.6 частини 1 розділу ІІІ тендерної документації, а саме – тендерна пропозиція не містить накладеного електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги», який виданий особі учасника закупівлі, а саме посадовій особі учасника – директору ТОВ «А» фізична особа «Х».
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що учасником у складі тендерної пропозиції надано документи щодо підтвердження повноважень посадової особи учасника – директора ТОВ «А» фізична особа «Х», а саме:
- рішення № 1 від 02.09.2019 загальних зборів учасників Товариства (файл – «5.Рішенння загальних зборів учасників.pdf»);
- наказ № 1 від 02.09.2019 про призначення директора Товариства (файл – «3. Наказ про призначення директора.pdf»);
- довідка № 15 від 25.07.2022 щодо підпису документів тендерної пропозиції, у які вказано, що уповноваженою особою на підпис тендерної пропозиції є директор ТОВ «А» фізична особа «Х» (файл – «1. лист про повноваження.pdf»).
Отже, уповноваженою особою учасника процедури закупівлі (ТОВ «А») є директор фізична особа «Х». Учасником процедури закупівлі, на виконання вимог пункту 1.6 частини 1 розділу ІІІ тендерної документації, накладено електронний підпис особи учасника закупівлі на тендерну пропозицію.
Позиція Колегії: відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації повноваження щодо підпису документів у складі тендерної пропозиції, а так само інші повноваження на представництво інтересів учасника під час проведення процедури закупівлі, підтверджуються: для посадових (службових) осіб учасника, які уповноважені підписувати документи пропозиції та вчиняти інші юридично значущі дії від імені учасника на підставі положень установчих документів (в тому числі підписувати договір про закупівлю за результатами торгів) – копії розпорядчих документів, про призначення (обрання) на посаду відповідної особи - копія наказу про призначення та / або протоколу зборів засновників, тощо, разом з копіями паспорту або іншого документу, що посвідчує особу уповноваженого згідно з чинним законодавством, а так само разом із витягом з установчих документів учасника, що містить інформацію щодо повноважень (функцій, тощо) такої особи; для осіб, що уповноважені представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі, та які не входять до кола осіб, які представляють інтереси учасника без довіреності – довіреність, оформлена у відповідності до вимог чинного законодавства, зі строком дії не менше ніж до завершення строку дійсності тендерної пропозиції, разом з копіями паспорту або іншого документу, що посвідчує особу повіреного згідно з чинним законодавством. Додатково до документів, що передбачені згідно з цією тендерною документацією, учасник також надає у складі тендерної пропозиції відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України.
Відповідно до підпункту 1.6 пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиція подається учасником закупівлі з урахуванням вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» та Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», тобто повинна містити накладений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги», особи учасника закупівлі на тендерну пропозицію. Файл накладеного електронного підпису повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням – http://czo.gov.ua/verify.
Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» електронна ідентифікація - процедура використання ідентифікаційних даних особи в електронній формі, які однозначно визначають фізичну, юридичну особу або представника юридичної особи. Відповідно до частини 2 статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов’язково повинні містити, зокрема, для юридичної особи: найменування та код згідно з Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України, за якими здійснено її державну реєстрацію.
У складі тендерної пропозиції переможця містяться, зокрема:
- рішення загальних зборів учасників від 02.09.2019 № 1 (файл «5.Рішенння загальних зборів учасників.pdf»), де зазначено, зокрема: «призначити директором фізичну особу «Х»;
- довідка щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору (файл «1. лист про повноваження.pdf»), де зазначено: «Цією довідкою повідомляємо, що єдиною посадовою особою, уповноваженою на підписання документів тендерної пропозиції та укладання (підписання) договору про закупівлю, а також наділеною правом вчиняти інші юридично значущі дії від імені учасника є директор ТОВ «А» - фізична особа «Х», на підставі Рішення загальних зборів учасників ТОВ «А» № 1 від 02 вересня 2019р. та НАКАЗУ №1 про призначення директора»;
- файл «Електронний підпис» (28.07.2022).
За результатами перевірки файлу «Електронний підпис» на веб-порталі Центрального засвідчувального органу, встановлено наступне:
«Результат перевірки підпису:
Підпис створено та перевірено успішно. Цілісність даних підтверджено
Підписувач: фізична особа «Х»
Країна: Україна
Сертифікат виданий: КНЕДП ЦСК АТ «Ощадбанк»
Серійний номер: 0E4B00
Тип носія особистого ключа: Захищений
Серійний номер носія особистого ключа: Не визначено
Алгоритм підпису: ДСТУ-4145
Тип підпису: Кваліфікований
Тип контейнера: Підпис та дані в одному файлі (CAdES enveloped)
Формат підпису: З повними даними для перевірки (CAdES-X Long)
Сертифікат: Кваліфікований».
Разом з тим, на тендерну пропозицію переможця не накладено електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» особи саме учасника закупівлі.
Враховуючи вище викладене, переможець не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо учасник не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Враховуючи викладене, у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, визначені пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону.
Коментар: Колегія визначила, щопідписання тендерної пропозиції уповноваженою особою учасника закупівлі власним КЕП є підставою відхилення такої тендерної пропозиції, оскільки в такому випадку на тендерну пропозицію не накладено КЕП уповноваженої особи саме учасника закупівлі (за наявності відповідної вимоги у тендерній докуменації).
Так, відповідно до пункту 37 частини 1 статті 1 Закону учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Тобто учасником закупівлі в наведеному вище випадку є саме юридична особа у відповідності до положень Закону.
Відповідно з огляду на пункт 8 частини 1 статті 1 та частину 2 статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги», як зазначила Колегія, в електронному підписі повинна відображатись інформація про юридичну особу, яка є учасником закупівлі. Тому що уповноважена особа, яка підписує тендерну пропозицію представляє інтереси саме учасника – юридичну особу, від імені якого вона діє.
На підтвердження зазначеного тут варто згадати положення Цивільного кодексу України в статті 237 якого зазначено, що не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені. Згідно з чим КЕП / УЕП, яким підписується тендерна пропозиція / пропозиція уповноваженої особи учасника закупівлі повинен бути виданий саме на посадову особу, яка представляє інтереси та діє від імені учасника, яким подано тендерну пропозицію / пропозицію.