Під час формування тендерної документації у разі закупівлі робіт або послуг замовник повинен передбачити, зокрема, вимогу до учасників про надання в складі тендерної пропозиції інформації щодо кожного суб’єкта господарювання, яких планує учасник залучити як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Така інформація має містити повне найменування та місцезнаходження відповідних суб’єктів.
Водночас, окрім дотримання положень пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник зобов’язаний врахувати й вимоги пункту 47 Особливостей, а саме: перевірити субпідрядників / співвиконавців на відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини 3 статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі). У свою чергу до Особливостей, в тому числі до підпункту 9 пункту 47 Особливостей, були внесені зміни, тому необхідно розглянути, яким чином замовнику дотриматися всіх вимог встановлених пунктом 47 Особливостей щодо перевірки субпідрядників / співвиконавців та чи потрібно формувати вимогу в тендерній документації для перевірки інформації про кінцевого бенефіціарного власника субпідрядника / співвиконавця, який є нерезидентом.
Аналіз законодавчих норм щодо встановлення в тендерній документації вимог про надання інформації про кінцевого бенефіціарного власника субпідрядника / співвиконавця, який є нерезидентом
Згідно абзацу 2 частини 3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює такий кваліфікаційний критерій як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та / або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців.
Пункт 47 Особливостей встановлює, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини 3 статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.
Отже, з аналізу наведених норм випливає, що у разі залучення учасником субпідрядників або співвиконавців для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, передбаченим частиною 3 статті 16 Закону, такі суб’єкти фактично стають складовою спроможності учасника виконати договір про закупівлю.
У випадку, якщо обсяг їх залучення становить не менше 20 % вартості договору, на замовника покладається обов’язок здійснити перевірку таких суб’єктів на відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей.
Таким чином, законодавство встановлює взаємозв’язок між можливістю учасника підтверджувати свою кваліфікацію за рахунок інших суб’єктів та обов’язком замовника забезпечити перевірку цих суб’єктів.
Пункт 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначає, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
У тендерній документації зазначаються:
- спосіб підтвердження такої інформації про кінцевих бенефіціарних власників учасника процедури закупівлі, що є нерезидентом:
- прізвище, ім’я, по батькові (за наявності),
- країна громадянства (підданства), а в разі, коли кінцевий бенефіціарний власник - іноземець є громадянином (підданим) кількох країн, - усі країни його громадянства (підданства),
- повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником,
- характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).
Аналіз положень пункту 28 Особливостей свідчить, що встановлений ним обов’язок щодо визначення в тендерній документації способу підтвердження інформації про кінцевих бенефіціарних власників поширюється виключно на учасника процедури закупівлі, який є нерезидентом. Відповідно вбачається, що пункт 28 Особливостей не містить прямої вимоги щодо обов’язкового встановлення аналогічної умови стосовно субпідрядників / співвиконавців, які є нерезидентами. Тому необхідно проаналізувати підпункт 9 пункт 47 Особливостей, який був доповнений відповідною підставою для відхилення, що пов’язана з вище розглянутою вимогою в пункті 28 Особливостей
Згідно пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань” (для учасника процедури закупівлі - резидента), або учасник процедури закупівлі - нерезидент не надав інформації про кінцевих бенефіціарних власників, визначеної абзацом 9 пункту 28 Особливостей, у спосіб, визначений замовником у тендерній документації.
Пункт 47 Особливостей встановлює, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини 3 статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.
Незважаючи на відсутність прямої норми, яка б зобов’язувала встановлювати вимогу щодо надання інформації про кінцевих бенефіціарних власників субпідрядника / співвиконавця-нерезидента, обов’язок замовника здійснити перевірку таких суб’єктів - субпідрядників / співвиконавців відповідно до пункту 47 Особливостей фактично обумовлює необхідність отримання відповідної інформації визначеної абзацом 9 пункту 28 Особливостей. У зв’язку з цим встановлення такої вимоги в тендерній документації є обґрунтованим та доцільним способом забезпечення виконання вимог законодавства.
Тож для того, щоб підтвердити у субпідрядника / співвиконавця відсутність підстав визначених пунктом 47 Особливостей замовнику необхідно встановити відповідну вимогу у тендерній документації.
Приклад встановлення вимоги в тендерній документації:
У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб'єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), такий учасник під час підтвердження відсутності підстав, зазначених у пункті 47 Особливостей шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання своєї тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у відкритих торгах, визначених у пункті 47 Особливостей, залученого (них) суб'єкта(ів) господарювання як субпідрядника / співвиконавця. У разі коли субпідрядник / співвиконавець є нерезидентом, то учасник процедури закупівлі для підтвердження відсутності підстав, зазначених у підпункті 9 пункті 47 Особливостей має надати в складі тендерної пропозиції довідку в довільній формі, яка має містити інформацію про кінцевих бенефіціарних власників субпідрядника / співвиконавця, а саме: прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), країна громадянства (підданства), а в разі, коли кінцевий бенефіціарний власник — іноземець є громадянином (підданим) кількох країн, — усі країни його громадянства (підданства), а також повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).
У разі якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника замовником буде виявлено наявність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі щодо субпідрядника / співвиконавця або учасник, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, а саме: учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 1 пункту 42 цих особливостей.
У разі якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника замовником буде виявлено, що учасником не надано довідку в довільній формі, яка має містити інформацію про кінцевих бенефіціарних власників субпідрядника / співвиконавця, який є нерезидентом, а саме: прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), країна громадянства (підданства), а в разі, коли кінцевий бенефіціарний власник — іноземець є громадянином (підданим) кількох країн, — усі країни його громадянства (підданства), а також повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу), замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 1 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, а саме: учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей
