КЕП чи УЕП: який вид електронного підпису найбезпечніше передбачати у вимогах тендерної документації

У закупівельній спільноті уже деякий час обговорюється питання щодо використання кваліфікованого електронного підпису (КЕПа) / удосконаленого електронного підпису (УЕПа), як вимога до учасника закупівлі в умовах тендерній документації. Дехто у вимогах тендерної документації передбачає накладання виключно КЕПа (кваліфікованого електронного підпису) беручи до уваги практику Верховного суду від 26.06.2024 по cправі № 903/662/23, інші, враховуючи положення статті 17 в редакції Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» від 01.01.2024 та принцип ієрархії законодавчих актів встановлюють вимогу про можливість використанні як КЕПа так і УЕПа.

Тобто, думки у даному питанні різняться, і головне що варто дослідити при аналізі даноЇ ситуації: який варіант встановлення вимог до учасників є найбезпечніший для замовника. Тому, у цьому спробуємо надати відповідь на питання, який вид електронного підпису, КЕП чи УЕП найбезпечніше передбачати замовникам у вимогах тендерної документації.

Щодо постанови Верховного суду від 26.06.2024 по cправі № 903/662/23.  У вступній частині даного матеріалі згадувалося про найсвіжішу практику Верховного суду від 26.06.2024 по cправі № 903/662/23 щодо використання УЕПа під час участі у торгах. Але, дана постанова Верховного суду не заслуговує на увагу, із позиції того, що висновки у справі були здійсненні щодо дискваліфікації переможця земельних торги у формі аукціону предметом якого було продаж права оренди (річної орендної плати) земельної ділянки. Отже, висновки суду зроблені у справі, яка не є аналогічною справою та яка стосується порядку проведення процедур закупівель у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну № 1178 від12.10.2022 року (надалі – Особливості).

Окрім того, аналізуючи зміст постанови Верховного суду, вбачається, що згідно з пунктом "а" частини 7 статті 137 ЗКУ особа, яка бажає взяти участь у земельних торгах, подає через особистий кабінет в електронній торговій системі заяву про участь у земельних торгах, підписану кваліфікованим електронним підписом.

За змістом пункту 29 вимог, під час реєстрації для участі в земельних торгах потенційний покупець через свій особистий кабінет заповнює електронну форму, подає в довільній формі заяву про участь у земельних торгах, на яку накладається електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, і завантажує електронні копії документів, передбачені частиною 7 статті 137 Кодексу.

Таким чином, Верховний суд у даній справі дійшов висновку, що до осіб, які бажають взяти участь у земельних торгах, чинним законодавством встановлена вимога щодо підписання документів під час їх подання кваліфікованим електронним підписом, і така вимога є імперативною. Тобто, пряма законодавча норма передбачала використання КЕП.

Які положення передбаченні у спеціальних закупівельних нормах щодо використання КЕПа / УЕПа під час подання тендерної пропозиції учасником?

Вимоги щодо подання тендерної пропозиції учасником викладені фактично у двох нормативних актах, а саме:

• у нормах статей 12 та 22 Закону

та

• у нормах Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (надалі – Порядок 1082).

Так, частиною 3 статті 12 Закону передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» (наразі назва Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронній довірчі послуги»). Отже, положення Закону не містять чіткої вимоги щодо використання КЕПа або УЕПа, а містить відсилочну норму до інших Законів, які регулюють правові та організаційні засади електронної ідентифікації та надання електронних довірчих послуг, права та обов’язки суб’єктів відносин у сферах електронної ідентифікації та електронних довірчих послуг.

Один із висновків матеріалу Використання УЕПа у публічних закупівлях було те, що враховуючи норми Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронній довірчі послуги» та Постанови Кабміну від 12.12.2023 № 1298 «Про затвердження вимог до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг, та вимог до створення та перевірки удосконалених електронних підписів та печаток, що базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», яким надано право використовувати як кваліфікований електронний підпис та печатки так і електронний підпис, який базуються на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, тому замовники можуть і надалі передбачати вимоги у тендерній документації щодо можливості учасниками використовувати як КЕП так і УЕП (удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису).

При цьому, законодавцем у частині 5 статті 22 Закону наведено норму, яка зводиться до того, що замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Але, є ще один нормативно-правовий акт, який встановлює вимоги щодо подання інформації у публічних закупівлях для учасника, і так таким нормативним актом є Порядок 1082.  Даний Порядок 1082 був прийнятий  у відповідно до пунктів 1 та 11 частини 1 статті 9, частини 2 статті 12 Закону.

Якщо коротко, то пунктами 1 та 11 статті 9 Закону передбачені повноваження Мінекономіки щодо розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання цього Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель, в тому числі і порядку розміщення інформації про публічні закупівлі. А, частина 2 статті 12 Закону передбачає подання інформації під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Отже, на виконання згаданих норм Мінекономіки 11.06.2020 наказом № 1082 було затверджено Порядок подання інформації у публічних закупівлях.

Пунктом 3 Порядку 1082 передбачено, що «Розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.»

У свою чергу, інформація про публічні закупівлі - це інформація, яка формується, розміщується, оприлюднюється та обмін якою здійснюється в електронній системі закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 2 Порядку 1082).

Тобто, наразі є два нормативно-правовиї акти, які регулюють порядок подання інформації учасником під час подання його тендерної пропозиції, які і є тими нормами права, які безпосередньо впливають на вимоги до учасника, які можуть включатися до умов тендерної документації щодо використання під час подання пропозиції КЕПа або УЕПа, і що найгірше один надає право використання як КЕПа так і УЕПа, а інший лише КЕП.

Логічним питанням у даній ситуації є, то яким законодавчим актом керуватися замовнику? Що ж звернемося, ще до одного спеціального закону, а саме до Закону України «Про правотворчу  діяльність» від 24.08.2023 № 3354-IX (далі - Закон № 3354). Закон № 3354 набрав чинності 20.09.2023 та буде введений в дію через один рік з дня припинення або скасування воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, але який наразі уже використовується у судовій практиці.

У відповідності частини 2 статті 8 Закону №3354 нормативно-правовий акт - це офіційний документ, прийнятий (виданий) суб’єктом правотворчої діяльності в установленому Конституцією України та (або) законом порядку у письмовій формі (крім випадків, визначених частиною другою статті 47 цього Закону), який містить норму (норми) права і розрахований на неодноразову реалізацію.

Законодавство України структурується від актів вищої юридичної сили до актів нижчої юридичної сили та, згідно частини 2 статті 9 Закону 3354 включає:

1) Конституцію України - Основний Закон України;

2) закони;

3) підзаконні нормативно-правові акти:

а) постанови Верховної Ради України, що містять норми права (далі - постанови Верховної Ради України);

б) укази Президента України, що містять норми права (далі - укази Президента України);

в) постанови Кабінету Міністрів України, що містять норми права (далі - постанови Кабінету Міністрів України);

г) накази міністерств, що містять норми права (далі - накази міністерств);

ґ) акти інших державних органів, що містять норми права (далі - нормативно-правові акти інших державних органів);

...

У статті 19 Закону № 3354 визначено, що юридична сила - це властивість нормативно-правових актів та встановлених ними норм права, що є основою для визначення співвідношення їх взаємної ієрархічної підпорядкованості у системі нормативно-правових актів, зумовленого сукупністю ознак, що випливають із:

1. засад конституційного ладу в Україні;
2. компетенції та територіальної юрисдикції суб’єкта правотворчої діяльності, визначених Конституцією України та (або) законом;
3. інших особливостей, визначених Конституцією України та (або) законом.

З урахуванням вимог частини 1 статті 19 Закону № 3354 в Україні встановлюється така ієрархія нормативно-правових актів:

1. Конституція України в системі нормативно-правових актів України має найвищу юридичну силу і є обов’язковою до виконання на території України;
2. чинні міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, укладаються відповідно до Конституції України та мають на території України вищу юридичну силу, ніж нормативно-правові акти, зазначені у пунктах 3-13 цієї частини, і є обов’язковими до виконання на території України;
3. закони приймаються на основі Конституції України, чинних міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, мають на території України вищу юридичну силу, ніж нормативно-правові акти, зазначені у пунктах 4-13 цієї частини, і є обов’язковими до виконання на території України;
4. постанови Верховної Ради України, укази Президента України приймаються на основі та на виконання Конституції України та (або) законів, чинних міжнародних договорів України, мають на території України вищу юридичну силу, ніж нормативно-правові акти, передбачені пунктами 5-13 цієї частини, і є обов’язковими до виконання на території України;
5. постанови Кабінету Міністрів України, нормативно-правові акти Національного банку України приймаються на основі та на виконання Конституції України та (або) законів, чинних міжнародних договорів України, постанов Верховної Ради України та указів Президента України, мають на території України вищу юридичну силу, ніж нормативно-правові акти, передбачені пунктами 6-13 цієї частини, і є обов’язковими до виконання на території України;
6. накази міністерств приймаються на основі та на виконання Конституції України та (або) законів, чинних міжнародних договорів України, постанов Верховної Ради України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, мають на території України вищу юридичну силу, ніж нормативно-правові акти, передбачені пунктами 8-13 цієї частини, і є обов’язковими до виконання на території України;……….

Отже, аналізуючи норми Закону № 3354 вбачається, що накази Міністерств, хоч, які і приймаються на виконання вимог закону є нормативно – правовим актом по ієрархії нижчої юридичної сили, тобто існує колізія норм права.

Конституційний Суд України в Рішенні від 03.10.1997 № 4/зп у справі № 18/183-97 за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення частини 5 статті 94 та статті 160 Конституції України (справа про набрання чинності Конституцією України) визначив, що конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.

З урахуванням дії темпоральних правил (принцип дії закону в часі) у разі колізії нормативних актів одного рівня юридичної ієрархії (суперечність один одному двох або більше чинних нормативних актів, прийнятих стосовно одного й того самого питання) застосовується акт, виданий пізніше, як у разі, коли про скасування попереднього акта (його приписів) прямо зазначено в новому нормативному акті, так і у разі, коли таких застережень немає.

Водночас, Законом № 335 у статті 66 наведенні положення, які стосуються подолання колізій норм права під час реалізації нормативно-правових актів, та у якій визначено, що:

«1. Колізія норм права - це протиріччя або невідповідність між нормами права у нормативно-правових актах, що регулюють одні й ті самі суспільні відносини.

Протиріччя між нормами права у нормативно-правових актах - це колізія норм права в нормативно-правових актах рівної юридичної сили.

Невідповідність між нормами права у нормативно-правових актах - це колізія норм права в нормативно-правових актах різної юридичної сили.

У разі виявлення колізії між кодексом і первинним законом пріоритет у застосуванні має норма права, що міститься у кодексі, якщо інше не передбачено таким кодексом.

3. У разі виявлення колізії між нормативно-правовими актами різної юридичної сили пріоритет у застосуванні мають норми, що містяться у нормативно-правовому акті вищої юридичної сили. У разі виявлення колізії між нормативно-правовими актами рівної юридичної сили пріоритет у застосуванні мають:

1) норми, що містяться в нормативно-правових актах спеціального законодавства України (крім випадку, визначеного частиною 2 цієї статті);

2) норми, що містяться у нормативно-правових актах, що вступили в дію пізніше.»

Що ж із наведених норми Закону № 3354 (який набрав чинність, але не введений в дію) вбачається, що Порядок 1082, який затверджений наказом Мінекономіки має нижчу юридичну силу ніж Закон України «Про електронну ідентифікацію та електронній довірчі послуги» та Постанова Кабміну від 12.12.2023 № 1298 «Про затвердження вимог до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг, та вимог до створення та перевірки удосконалених електронних підписів та печаток, що базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» та логічним є висновок, що не буде суперечити нормам Закону з урахуванням Особливостей встановлювати у вимогах тендерної документації до учасника при поданні пропозиції накладання КЕПа / УЕПа (удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису) так як прямої норми щодо використання лише КЕПа Закон не містить.

Водночас, як завжди є але... Так, у судовій практиці при вирішенні спорів приймаються визначення ієрархічності та пріоритету застосування норми, яка закріплена в нормативно-правовому акті, що має вищу юридичну силу, застосування принципу «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali), а також враховуючи дію темпоральних правил щодо застосування актів одного рівня юридичної ієрархії, виданих пізніше.

У одній із судових справ № 420/162/22, яка перебувала на розгляді Верховного суду та яка стосувалася накладання КЕПа чи УЕПа на документи та інформацію, яка оприлюднюється замовником Верховний суд у своїй постанові застосував принцип «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) та висловив свою позицію, щодо даного питання, яке також стосувалося і учасника закупівлі.

У даній судовій справі Верховний суд дійшов висновку, що спеціальні норми, які встановлюють правила поведінки учасників / замовників тощо під час проведення закупівлі мають перевагу над загальними нормами, які регулюють порядок використання електронних довірчих послуг та зробив висновок, що Порядок 1082 містить пряму норму, яка передбачає використання лише КЕПа під час подання тендерної пропозиції учасника.

Для більш детального розгляду питання, яке досліджується у даному матеріалі цікавим буде також для огляду інша практика Верховного суду, та висновки, які наведенні у постанові Верховного суду від 02.05.2024 по справі № 640/21828/21.

Для більш детального розгляду питання, яке досліджується у даному матеріалі цікавим буде також для огляду інша практика Верховного суду, та висновки, які наведенні у постанові Верховного суду від 02.05.2024 по справі № 640/21828/21.

Суть справи: До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "І" (далі - ТОВ «І», позивач) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариства з обмеженою відповідальністю «С» - з вимогою визнати протиправним і скасувати рішення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «С» № 16609-р/пк-пз від 20.07.2021.

У даній справі суд вирішуючи спір резюмував, що використання удосконалених електронних підписів (у тому числі для участі у публічних закупівлях) передбачено Законом України «Про електронні довірчі послуги», а також постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» (а наразі це Постанова Кабміну від 12.12.2023 № 1298 «Про затвердження вимог до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг, та вимог до створення та перевірки удосконалених електронних підписів та печаток, що базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів»), що не становило порушення вимог Закону № 922-VIII та тендерної документації.

Підсумки

Із наведених у даному матеріалі законодавчих норми можна зробити висновок, що законодавець на сьогоднішній день надає право замовнику у вимогах тендерної документації до учасника можливість подання пропозиції, як з накладанням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) так і удосконаленого електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису.

Разом з тим, судова практика, яка існує на сьогодні, як завжди не має однозначної позиції, тому з метою уникнення суперечливих висновків аудиторів, та відповідаючи на поставлене запитання: найбезпечнішим варіантом передбачати замовникам у вимогах тендерної документації використання учасниками лише кваліфікованого електронного підпису (КЕП).