Тендерна документація це документ, який розробляється та затверджується замовником у разі проведення відкритих торгів або відкритих торгів з публікацією англійською мовою. Відповідно, можна вважати що це є той документ, який встановлює умови проведення закупівлі, вимоги до учасників, предмету закупівлі та інші вимоги, які на думку замовника є необхідними враховуючи предмет закупівлі. Електрична енергія є товаром під час закупівлі якого законодавцем встановленні певні обмеження та заборони. При цьому, замовнику під час розробки тендерної документації для закупівлі електричної енергії потрібно врахувати як загальні вимоги закупівельного законодавства так і вимоги спеціальних норм під час формування технічної специфікації такого предмету закупівлі.
Отже, у даному матеріалі здійснимо аналіз нормативних актів, які встановлюють вимоги до формування тендерної документації для закупівлі електричної енергії та надамо рекомендації на що слід звернути особливу увагу.
Під час підготовки будь – якої тендерної документації замовники умовно розділяють такий документ на декілька частин, а саме: кваліфікаційна частина – встановлення кваліфікаційних критеріїв до учасника закупівлі, технічна частина – встановлення технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, загальна частина та інша інформація – встановлення умов, які визначенні чинним законодавством, та інші умови, які на думку замовника варто включити до її вимог.
Тому, у даному матеріалі будемо надавати рекомендації щодо формування тендерної документації для закупівлі електричної енергії, враховуючи згаданий умовний розподіл по частинах.
Загальна частина та інша інформація тендерної документації.
Пунктом 10 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, які мають на меті здійснити закупівлю електричної енергії, очікувана вартість якої дорівнює та перевищує 100 тис. грн можуть таку закупівлю провести застосувавши одну із запропонованих процедур це «відкриті торги», що в свою чергу передбачає підготовку замовником тендерної документації.
За правилами положень пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.
Аналіз положень статей 21 та 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) дає можливість стверджувати, що тендерна документація визначена законодавцем як основний документ під час проведення відкритих торгів. А відтак, замовнику потрібно пам’ятати, що тендерна документація має відповідати вимогам Закону з урахуванням положень Особливостей.
Які рекомендації варто надати замовнику під час формування загальної частини та іншої інформації тендерної документації для закупівлі електричної енергії? Звичайно, що такі рекомендації, як правило грунтуються на нормах Закону та Особливостей та висновках перевіряючих ДАСУ або Органу оскарження.
Рекомендація 1. Врахувати вимоги частини 2 статті 22 Закону з урахуванням положень Особливостей.
Частиною 2 статті 22 Закону визначено, які відомості повинна містити тендерна документація, тому замовнику потрібно слідувати чітким вказівкам, які визначені у даній статті, звичайно із врахуванням норм Особливостей.
Отже, варто вказати на основні вимоги, які обов’язково мають бути в умовах тендерної документації та помилки, які допускається замовниками під час складання тендерній документації, а саме:
- відомості про посаду посадової (уповноваженої) особи та електронну адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками. Дане порушення на перший погляд є «незначним», при цьому перевіряючими ДАСУ такі недоліки кваліфікують як порушення. До прикладу: моніторинг закупівлі UA-M-2024-08-26-000014, оголошення UA-2024-07-24-004510-a., за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в ТД Замовника не зазначено такі відомості, як посада посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв'язок з учасниками.
- перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі - оформляються як окремі додатки до тендерної документації. Дану рекомендацію замовники мають враховувати беззаперечно, так як беручи до уваги положення пункту 44 Особливостей у замовника будуть відсутні підстави відхилення тендерної пропозиції учасника у разі відсутності документу чи інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації. Окрім цього, відсутність переліків документів та/або інформації, які подаються учасником/переможцем в додатках аудитори кваліфікують як порушення «тендерна документація складена не у відповідність до вимог закону». До прикладу: моніторинг закупівлі UA-M-2024-09-23-000062, оголошення UA-2024-08-27-008364-a, однак, моніторингом закупівлі установлено, що перелік документів та/або інформації для учасників та переможця закупівлі Замовником установлені у Додатку №1 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника», чим порушено вимоги пункту 28 Постанови №1178. Також тендерну документацію не доповнено новим положенням пункту 44 Постанови №1178: «Відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 Постанови №1178, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до пункту 44 Постанови №1178». Отже, виходячи із вищевикладеного тендерна документація Замовника складена з порушення вимог пунктів 28, 44 Постанови №1178.
- про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Аудитори під час моніторингу звертають увагу щодо наявності даної інформації у тендерній документації та у разі її відсутності визначають дії замовника як порушення. До прикладу: моніторинг закупівлі UA-M-2024-09-09-000017, оголошення UA-2024-08-01-000965-a Відповідно до абзацу 2 пункту 28 Особливостей Замовник в ТД обов’язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Проте на порушення абзацу 2 пункту 28 Особливостей Замовник у ТД не зазначив інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів;
- інформація про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). Законодавцем встановлений обов’язок у тендерній документації вказувати інформацію про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (пункт 15 частини 2 статті 22 Закону). У разі відсутності такої інформації у тендерній документації як вимоги до учасника свідчить про допущенне порушення зі сторони замовника вимог пункту 28 Особливостей. До прикладу моніторинг закупівлі UA-M-2024-11-04-000086, оголошення UA-2024-08-13-003499-a, проте на порушення абзаців 1 та 10 пункту 28 Особливостей Додатки 1 – 7 до ТД не містять вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії із повним грошовим покриттям на весь строк дії банківської гарантії та вищезазначених документів до неї.
- тендерна документація складена не з урахуванням всіх змін, які відбулися до Особливостей, тобто умови тендерної документації не відповідають редакції норм Закону та Особливостей на дату оголошення закупівлі. Аудитори під час проведення моніторингу закупівлі прискіпливо аналізують зміст тендерної документації на предмет чи замовником враховані всі зміни до норми Особливостей та Закону, які були прийнятті та набрали чинність до дати оголошення закупівлі. А відтак, незначні відхилення/неточності від норм Закону та Особливостей, чи видалення (заміна) деяких слів у/із редакції пунктів/підпунктів/абзаців Особливостей, чи зазначення номера не тієї статті чи пункту, чи навіть зазначення попередньої редакції норми, яка зазнала незначних змін, за своєю суттю призводять до неузгодженості умов тендерної документації до вимог Особливостей та Закону. До прикладу: моніторинг закупівлі UA-M-2024-08-20-000003, оголошення UA-2024-06-20-007479-a, Отож, Замовником до тендерної документації на порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону включено інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством. Таким чином, тендерна документація складена без врахування змін до Особливостей, внесених постановою Кабінету Міністрів України № 382 від 02.04.2024, та не відповідає нормам встановленим пунктом 47 Особливостей, в результаті чого порушено абзац 1 частини третьої статті 22 Закону та пункт 28 Особливостей.
- встановлення до переможця закупівлі способу підтвердження відповідності встановленим вимогам щодо подачі документів, який підтверджує відсутність підстави, визначеної пункту 47 Особливостей не у відповідності до норм Особливостей. Замовники досить часто встановлюють у вимогах тендерної документації різні способи підтвердження надання документів по пункту 47 Особливостей у спосіб, який суперечить вимогам зазначеного пункту. Або, встановлюють вимоги про надання документів про відсутність підстав визначеної пункту 47 Особливостей щодо інформації, яка знаходиться у відкритих джерелах. Аудитори під час моніторингу закупівлі у разі встановлення згаданих вимог кваліфікують їх як порушення пункту 47 Особливостей. До прикладу: моніторинг закупівлі UA-M-2024-09-24-000016, оголошення UA-2024-09-06-003470-a, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що вимоги, встановлені у підпункті 5.6 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та додатку 1 до тендерної документації до переможця процедури закупівлі щодо підтвердження переможцем відсутності підстави, передбаченої підпунктом 3 пункту 47 Особливостей суперечать вимогам, встановленим у абзаці п’ятнадцятому пункту 47 Особливостей, оскільки на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів доступ до Реєстру не був обмеженим;
- встановлення вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Замовники при закупівлі електричної енергії з тих чи інших причин встановлюють вимоги, які стосуються формування ціни пропозиції 1 кВт.год. та зазначають умову, що «маржа не може бути від'ємною величиною». Разом з тим, дана вимога на думку Органу оскарження та ДАСУ є умовою, що суперечить положенням Особливостей. До прикладу: Рішення органу оскарження від 27.09.2024 № 15951, оголошення UA-2024-09-13-012765-a. Витяг з рішення: Додаток 4 Документації (файл "Додаток 6.docx") містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції. Розрахунок ціни пропозиції повинен здійснюватися наступним чином: Р = Ni план * (Црдн. +М + Тпер.)*1,2, грн. з ПДВ де, Р – ціна пропозиції, у гривні (UAH)……. М – маржа (вартість послуг Учасника), запропонована Учасником. Маржа не може бути від'ємною величиною. Маржа розраховується замовником у гривнях згідно розрахунку, наведеного у даному пункті, та включається в договір про закупівлю. Відповідно до вимог пункту 28 Особливостей тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Разом з тим, наведені вище вимоги Документації щодо порядку розрахунку ціни Пропозиції обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції. За таких умов, вищезазначені умови Документації суперечать положенням Особливостей в цій частині. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Моніторинг закупівлі UA-M-2025-01-06-000032, оголошення UA-2024-12-09-005776-a, вимоги тендерної документації містять вимогу, що у разі, якщо Учасником при поданні пропозиції не дотримано вимог до формування ціни пропозиції та Договору, а саме: значення «М» - прибутковість Учасника (маржа, вартість послуг Учасника), (без заокруглень) буде від’ємною величиною (значенням зі знаком «мінус»), це буде розцінюватися як відмова Учасника (прирівнюється до письмової відмови Переможця) від укладання договору на умовах, визначених замовником, зокрема у проєкті договору та його додатках, що є складовою частиною тендерної документації. Отже, на порушення вимог абзаців 1 та 12 пункту 28 Особливостей Замовник встановив у ТД вимогу, що обмежує нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.
Рекомендація 2. Інші вимоги до предмету закупівлі або учасника закупівлі.
Частино 3 статті 22 Закону визначено, щотендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. На практиці трапляються випадки, що замовники керуючись наведеною нормою вимагають від учасників надання документів, які або не передбаченні чинним законодавством, або містяться у вільному доступі з якою замовник має можливість ознайомитися на офіційних сайтах державних органів, або інших установ та організацій. До таких документів можна віднести:
- ліцензію або інший документ, що підтверджує право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії – дана інформація розміщена на офіційному сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у розділі Ліцензійний реєстр НКРЕКП. Окрім того, будь – який постачальник не буде мати права здійснювати постачання електричної енергії у разі відсутності, завершення строку дії або припинення дії ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії попереднього електропостачальника, а також у разі припинення його участі на ринку електричної енергії електропостачальник. Тому, доцільніше встановлювати вимогу у тендерній документації про те, що «шляхом подання тендерної пропозиції учасник підтверджує, що має всі необхідні дозвільні документи (ліцензію тощо) на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, строк дії такого документу не завершений та не припинений, та участі на ринку електричної енергії учасника, як електропостачальника не припинена.»
- витяг або виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (надалі ЄДР) – відомості, які розміщенні на даному сайті є у доступі, єдине, що потрібно виконати замовнику це пройти авторизацію на сайті.
- документи на керівника учасника (окрім інформації про право підписання договору про закупівлю у відповідності до пункту 17 Особливостей), які вимагаються: наказ на призначення, рішення зборів або одного учасника тощо. Інформацію про керівника учасника замовник має змогу перевірити у ЄДР, так як такі відомості обов’язково зазначаються в ЄДР під час реєстрації юридичної особи (установи, організації тощо) та у разі зміни інформації щодо керівника така інформація оновлюється.
При цьому, замовнику слід врахувати, керуючись частино 3 статті 22 Закону та положеннями Особливостей перелік заборон щодо здійснення публічних закупівель, а саме:
- заборони, які передбаченні у пункті 2 Постанови КМУ № 1178, замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у громадян Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран; юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів;
Замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою.
- та заборони щодо здійснення господарської діяльності з учасником, який взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора або з учасником місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб- підприємців) якого знаходиться на тимчасово окупованій території, в розумінні статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України».
Кваліфікаційна частина. Встановлення кваліфікаційних критеріїв до учасника під час закупівлі електричної енергії.
Пункт 28 Особливостей визначає, що у тендерній документації зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Згідно з частиною 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Водночас, Особливості змінили підхід щодо встановлення кваліфікаційних критеріїв для окремих видів предмету закупівлі, а саме:
- абзацом 1 пункту 29 Особливостей передбачено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, природного газу, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Так як в зазначеному пункті Особливостей до особливих предметів закупівлі віднесено електричну енергію, тому, замовник у разі закупівлі електричної енергії може встановлювати у тендерній документації лише кваліфікаційні критерії щодо:
- наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
та / або
- наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
При цьому, положення пункту 48 Особливостей надають право замовнику під час здійснення закупівлі товарів не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону. Так як, електрична енергія є товаром, тому за рішенням замовника, останній може в умовах тендерної документації взагалі не зазначати жодного кваліфікаційного критерію.
Рекомендація: замовникам не варто встановлювати під час здійснення закупівлі електричної енергії вимоги до учасника, які стосуються підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Дана рекомендація поширюється не лише на ті випадки коли замовником встановлюються такі вимоги не лише в частині тендерної документації, яка стосується кваліфікаційних критерії, а також на вимоги, які встановлюються в технічній специфікації чи інших вимогах. До таких вимог можна віднести:
- наявність в учасника інформаційно – консультаційного центру;
- наявність за місцем знаходження замовника офісу/приміщення та/або працівника учасника для здійснення контактів та отримання документів;
- наявність центру обслуговування споживачів тощо.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Технічна частина – встановлення технічних та якісних характеристик предмету закупівлі
Під час формування технічної частини тендерної документації замовнику варто враховувати, що предметом закупівлі є «електрична енергія», а тому слід врахувати вимоги Особливостей в частині встановлення вимог до такого предмету закупівлі та вимоги спеціальних галузевих норм.
Згідно абзацу 2 пункту 29 Особливостей у разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту (абзац 1 пункту 28 Особливостей), замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі). Тому, під час встановлення технічних, якісних та кількісних характеристик до предмету закупівлі електрична енергія замовник не може вказувати вимоги, які б не були визначенні відповідним національним стандартом.
Статтею 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Що Замовнику варто зазначити у технічній частині тендерної документації ? Відразу варто перейти до прикладу умови тендерної документації, так як з детальним аналізом норм щодо встановлення технічних та якісних характеристик згідно національних стандартів при закупівлі електричної енергії замовник може ознайомитися у матеріалі за посиланням.
Чи є обов’язковою комерційна пропозиція до договору про постачання електричної енергії споживачу?
НІ, детальна відповідь на поставлене питання у статті. Водночас варто вказати, що комерційна пропозиція:
- розглядається законодавцем як публічна пропозиція (оферта) до якої приєднується споживач шляхом подання заяви – приєднання до умов публічного договору про постачання електричної енергії споживачу.
- є невід’ємним додатком до договору про постачання електричної енергії споживачу лише у разі якщо споживач (замовник) приєднався до публічного договору та публічної комерційної пропозиції, яка оприлюднена на сайті конкретного електропостачальника.
- може бути додатком до договору про закупівлю (договору про постачання електричної енергії споживачу) за бажанням замовника та у разі якщо проєкт договору, який розроблений замовником буде містити посилання на комерційну пропозицію як додаток до договору про постачання електричної енергії споживачу.
Чи зобов’язаний замовник використовувати/враховувати Методичні рекомендації щодо особливостей здійснення публічних закупівель у сфері електроенергетики під час розроблення тендерної документації?
НІ, оскільки Методичні рекомендації щодо особливостей здійснення публічних закупівель у сфері електроенергетики на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Наказом від 07.05.2024 № 11712 Мінекономіки носять виключно рекомендаційний характер.
Згідно положень Методичних рекомендацій, зазначено, що такі рекомендації складаються з розділів, які містять конкретизовані рекомендації щодо встановлення вимог до учасників та предмета закупівлі, що можуть використовуватися замовниками під час підготовки тендерної документації, ураховуючи очікувану вартість закупівлі електричної енергії, обсяги закупівлі та специфіку закупівлі електричної енергії.
Тому, використання Методичних рекомендацій є правом, а не обов'язком Замовника, детальніше у матеріалі.
Підсумки
Замовник під час підготовки тендерної документації на закупівлю електричної енергії має врахувати специфіку предмету закупівлі під час встановлення вимог до учасника та предмету закупівлі, та обов’язково врахувати заборони, які встановленні в Особливостях. Так як, складання тендерної не у відповідності до вимог закону тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника що передбачені частиною 1 статті 164-14 КУпАП.