Судова практика щодо зміни умов договору про закупівлю під час його укладення

У контексті частин 5-6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» лише висновки, викладені в постановах Верховного Суду є джерелом права, однак варіативність практики судів першої та апеляційної інстанцій, дозволяє зрозуміти, які аргументи сторін / обставини справи для суду мають вирішальне значення. Пропонуємо розглянути приклади судових рішень, коли висновком моніторингу встановлено наступне порушення - укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та / або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Приклад 1

Приклад позитивної судової практики для замовника – рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.03.2022 по справі № 160/17765/21 (рішення не оскаржувалось).

Судом встановлено, що моніторингом питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця установлено, що договір від 16.08.2021 № 31 не відповідає умовам Додатку 7 «Проєкт договору», поданому у складі тендерної пропозиції ТОВ «Т» в частині строку поставки товару.

Пунктом 6.1 договору № 31 визначено, що строк поставки товару підтверджується накладною і здійснюється до 31.08.2021, а згідно пункту 6.1 Додатку № 7 «Проєкт договору»тендерної пропозиції ТОВ «Т» та пунктів 4.4 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації замовника та Оголошення про проведення процедури закупівлі строк поставки товару визначено до 01.07.2021.

Висновок суду: разом з тим, на момент розгляду справи Договір № 31 укладений 16.08.2021 за результатами аукціону чинний, істотні умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції та від запропонованого проєкту договору про закупівлю в цілому.

Отже, судом не встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону та підстав для визнання договору про закупівлю нікчемним відповідно до положень пункту 2 частини 4 статті 43 Закону.

Таким чином, висновок відповідача щодо порушень позивачем положень частини 4 статті 41 Закону, є неправомірним.

Приклад 2

Приклад негативної судової практики для замовника - рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08.07.2022 по справі № 440/18755/21 (рішення не оскаржувалось).

Згідно із пунктом 2 частини 1 статті 43 Закону, договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог частини 4 статті 41 цього Закону.

Моніторингом питання відповідності умов договору про закупівлю тендерній пропозиції переможця встановлено та зазначено у висновку, що учасник ТОВ «Р» у пункті 5.1 проєкту договору, який завантажено 07.11.2021 року о 15:55 у складі тендерної пропозиції (Проєкт договору) вказав: «Строк (термін) поставки Товару до 30.11.2021». При цьому, в укладеному між замовником та ТОВ «Р» договорі про закупівлю від 30.11.2021 № 118 зазначено: «Строк (термін) поставки Товару до 15.12.2021». Зазначеним порушено частину 4 статті 41 Закону... Таким чином, договір про закупівлю від 30.11.2021 № 118, укладений між замовником та ТОВ «Р» згідно з нормами пункту 2 частини 1 статті 43 Закону є нікчемним.

Висновки суду: позивачем не надано до суду жодних належних та допустимих доказів на спростування виявлених та зафіксованих у оскаржуваному висновку порушень законодавства, а також позивач не наводить доводів щодо своєї незгоди із встановленими та зафіксованими у оскаржуваному висновку порушеннями.

Приклад 3

Наступним прикладом буде справа, в якій замовником, під час публікації договору про закупівлю було допущено технічну помилку, однак суд став на бік замовника - Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.04.2022 по справі № 560/310/22 (рішення не оскаржувалось).

У зв`язку із технічним збоєм копіювальної техніки не було опубліковано тільки одну сторінку з пунктами від 9.4 до 12.2 вказаного договору про закупівлю (в тому числі пункт 12.1 – строк дії Договору).

Висновок суду: судом встановлено, що відсутня сторінка з пунктами від 9.4 до 12.2 знаходилась у вільному доступі, як додаток № 8 до тендерної документації.

Також відповідно до Наказу Державної казначейської служби України від 19.07.2019 № 213 «Про внесення змін до Методичних рекомендацій щодо переліку підтвердних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів», передбачено перелік необхідних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів, відповідно до яких при реєстрації бюджетних зобов`язань та проведенні платежів на капітальний ремонт надається в тому числі договір підряду (контракт) з визначенням вартості будівництва, форм, розрахунків за виконані роботи та майнової відповідальності за порушення умов договору підряду (контракту).

Відповідно до пункту 3 вказаних Методичних рекомендацій, договори, які подаються до Казначейства разом з реєстром бюджетних зобов`язань, повинні містити істотні умови відповідно до законодавства.

Суд зазначає, що договір № 167 від 03.11.2020 містить відмітку ГУ ДКСУ у Х області від 05.11.2020 про реєстрацію в органах казначейства, що свідчить про наявність документу у повному обсязі.

Приклад 4

Наступним прикладом буде постанова Першого апеляційного адміністративного суду від 14.12.2022 року по справі №200/15278/21, в якій розглядалась правомірність встановлення порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, зокрема: за результатами аналізу питання відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону, а саме умови підпунктів 2.1, 3.1, 3.3, 6.1 договору про закупівлю відрізняються від змісту цих підпунктів проєкту договору про виконання робіт з технічного нагляду, який підписаний, скріплений печаткою та завантажений до складу тендерної пропозиції ТОВ «М».

Висновок суду: за розділом 3.1 тендерної документації «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» учасник процедури закупівлі завантажує на електронний торговельний майданчик, який приєднаний до системи, наступні документі у сканованому вигляді, зокрема заповнений проєкт договору про закупівлю (в частині підписанта, назви предмета договору, місцезнаходження та реквізитів), скріплений підписом та печаткою уповноваженої особи учасника, з письмовим підтвердженням згоди учасника з основними умовами договору.

Тобто, замовником встановлені окремі вимоги до заповнення проєкту договору, а саме: заповнення в частині підписанта, назви предмета договору, місцезнаходження та реквізитів. Разом з цим, зі змісту тендерної документації передбачається, що в остаточну редакцію договору про закупівлю можуть бути внесено зміни або уточнення відповідно до законодавства України.

На виконання вказаним вимог учасником ТОВ «М» надано проєкт договору про закупівлю, який повністю відповідає умовам тендерної документації, а саме заповнено договір про закупівлю в частині підписанта, назви предмета договору, місцезнаходження та реквізитів.

Факт повного заповнення договору під час його укладання не дає підстав дійти висновку, що умови договору про виконання робіт з технічної нагляду стали відмінними від змісту пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.

Крім того, зауваження ДАСУ стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як воно не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю.

Приклад 5

Наступний приклад - рішення, в якому, викладена позиція Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.10.2021 по справі № 280/8110/20 (рішення не оскаржувалось та набрало законної сили), згідно, якої можна змінювати неістотні умови проєкту договору про закупівлю, під час підписання договору про закупівлю.

Висновки суду: суд погоджується з доводами позивача про те, що перелічені ним відмінності між текстом проєкту договору про закупівлю та укладеним договором є несуттєвими, які не змінюють істотних умов договору про закупівлю.

При цьому суд звертає увагу, що ні норми Закону, ні тендерна документація не містять вимог щодо повної тотожності текстів проєкту договору про закупівлю, який укладається з переможцем процедури закупівлі, та укладеного договору про закупівлю. В той же ж час в проєкті договору про закупівлю, що міститься у складі тендерної документації, замовником вказано, що умови, які будуть включені до проєкту договору про закупівлю, не є вичерпними і остаточними, зміст кожного розділу уточнює і конкретизує підрозділ-куратор відповідно до вимог законодавства.

Наведеним спростовуються доводи органу фінансового контролю, викладені в оскаржуваному висновку, про порушення позивачем вимог частини 6 статті 33 та частини 4 статті 41 Закону.

Приклад 6

Однак, існує і протилежна думка Запорізького окружного адміністративного суду від 04.11.2022 по справі 280/4311/22 (не набрало законної сили, оскаржується), згідно, якої встановлювати в проєкті договору про закупівлю, можливості внесення змін до договору про закупівлю є незаконним.

У частині 3 розділу 6 тендерної документації зазначено, що проєкт договору про закупівлю складено з урахуванням особливостей предмету закупівлі. Основні вимоги до договору про закупівлю не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору про закупівлю.

Також, у зазначеній частині тендерної документації замовником вказано, що учасник подає у складі пропозиції проєкт договору про закупівлю, який є невід`ємною її частиною. Відповідно до зазначеної частини тендерної документації замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору про закупівлю у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель.

Висновок суду: право змінювати основні вимоги до договору про закупівлю не є об`єктом права замовника. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості коригування та доповнення основних вимог до договору про закупівлю або умов договору про закупівлю під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам…, частини 4 статті 41 Закону.

Приклад 7

Із позитивного для замовників. Посилання на постанову Верховного Суду від 04.05.2022 року у справі № 160/6513/21, в якій зазначається, що не без того, що договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору про закупівлю (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови. Але це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору про закупівлю, особливо коли помилки (описки) у проєкті є очевидними. За Законом окремі положення, якого наведено вище, вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина 4 статті 41 Закону), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині 5 статті 41 Закону). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю, завжди дає позитивний результат замовнику.

Прикладами таких рішень, є рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.09.2022 по справі № 160/9139/22 (набрало законної сили), постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 08.09.2022 по справі № 160/25630/21 (набрала законної сили), рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.09.2022 по справі №160/8753/22 (набрало законної сили) та інші.

Підсумки

По-перше, важливим аспектом є те, що Верховний Суд у постанові від 04.05.2022 у справі № 160/6513/21, вказав, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору про закупівлю, коли в проєкті наявні помилки, зазвичай це технічні помилки, однак буває, що ці технічні помилки стосуються умов договору, і тоді посилання, при оскарженні висновку моніторингу закупівлі, на вищевказану практику є дуже доречним для замовників.

По-друге, якщо відмінність проєкту договору від договору про закупівлю прямо не пов`язана із незабезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель замовником, та метою замовника не є уникнення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, то суди часто враховують пояснення замовників та скасовують висновок моніторингу, яким встановлено порушення.

Замовники, при оскарженні висновку повинні сформувати власну позицію та визначитись - чи є відмінність договору від проєкту технічною помилкою, чи замовник при зміні умов договору про закупівлю діяв відповідно до вимог чинного законодавства, чи такі зміни вимог договору про закупівлю не створили жодних нових зобов’язань між сторонами?