Відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) учасник підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Зокрема, учасники можуть це робити в електронній системі закупівель заповнюючи електронні поля або завантажувати довідки про відсутність таких підстав.
Однією з таких підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі є: службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією, передбачена пунктом 3 частини 1 статті 17 Закону.
При цьому, тут потрібно звернути увагу, що в даному пункті передбачені два види окремих правопорушень - корупційні правопорушення та правопорушення, пов’язані з корупцією. Відповідно учасники при поданні тендерної пропозиції повинні зазначати про відсутність підстав для відхилення згідно з цими двома видами правопорушень.
Водночас учасники завантажуючи в електронну систему закупівель такі довідки можуть зазначити, наприклад тільки про одне правопорушення. Що робити в такому випадку замовнику? Чи є це#nbsp;підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника? З цими питаннями звернемось до практики суду.
Рішення окружного адміністративного суду м. Києва по справі № 640/25934/20 від 31.01.2022
Обставини справи: замовником«Ф»було оголошено процедуру відкритих торгів за № UA-2020-08-21-006550-a. Відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ «І» та розміщено повідомлення замовника про намір укласти договір про закупівлю з останнім, як переможцем. Не погодившись з цим рішенням, інший учасник процедури закупівлі ТОВ «С» звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) #nbsp;зі скаргою про скасування рішення про визначення переможцем закупівлі ТОВ «І» та про намір укласти договір про закупівлю з цим підприємством.
Зокрема, скаржник зазначив в скарзі, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «І» відсутня інформація про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель правопорушення, пов`язаного з корупцією.
За результатами розгляду вказаної вище скарги Колегією прийнято рішення, яким зобов`язано замовника «І» скасувати рішення про визначення ТОВ «І» переможцем процедури закупівлі – «ДК:021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-08-21-006550-а.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням Колегії (відповідача), ТОВ «С» звернувся до адміністративного суду за захистом своїх прав.
Позиція позивача: в обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржуване рішення відповідача прийнято необґрунтовано, всупереч вимогам Закону, без надання належної оцінки доводам позивача, що призвело до постановлення протиправного рішення, яким порушено законні права та інтереси позивача.
Позиція суду: відповідно до умов тендерної документації, учасником процедури закупівлі має бути подана інформація у довільній формі, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення або правопорушення пов`язаного з корупцією (пункт 2 додатку 4 тендерної документації).
Так, у складі тендерної пропозиції переможця містилась, зокрема, інформація щодо відповідності учасника та переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону (файл «Довідка ст.17.pdf»), в якій учасник повідомляв, що службова (посадова) особа учасника, яка уповноважена учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі - директор, не була притягнута згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.
Разом з тим відповідачем зазначено, що у складі тендерної пропозиції переможця відсутня інформація, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель правопорушення, пов`язаного з корупцією.
Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині 1 статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та / або цивільно-правову відповідальність.
Правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині 1 статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та / або цивільно-правову відповідальність.
Враховуючи, що Закон України «Про запобігання корупції» розмежовує ці два поняття, а також те, що статті 17 Закону передбачає надання підтвердження відсутності притягання до відповідальності окремо за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення та правопорушення пов`язаного з корупцією, оскаржуваним рішенням резюмовано, що переможець не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
З позиції позивача, зауваження до тендерної документації в цій частині висунуті без врахування відповідачем положення Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом № 710 Мінекономіки від 15.04.2020, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998.
Відповідно до пункту 2 зазначеного Переліку формальних помилок визначено, що помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа / унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та / або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та / або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.
Згідно до пункту 12 Переліку формальних помилок, формальною помилкою, що не впливає на зміст тендерної пропозиції учасника є подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.
Суд критично розцінює таке посилання позивача та вважає за необхідне зазначити, що за умовами частини 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
При цьому, тендерна документація має містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Ненадання переможцем інформації щодо того, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель правопорушення, пов`язаного з корупцією, не може вважатись формальною помилкою, оскільки безпосередньо вливають на зміст умов тендерної пропозиції.
Враховуючи викладене, відповідачем правомірно встановлено, що у замовника були наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, визначені пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону.
Коментар: в даній справісуд погодився з рішенням Колегії, що надання учасником інформації щодо не притягнення службової (посадової) згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення є недостатнім для підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника згідно з пунктом 3 частини 1 статті 17 Закону, оскільки в довідці була відсутня інформація, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель правопорушення, пов`язаного з корупцією.
Адже Закон України «Про запобігання корупції» розмежовує зазначені правопорушення, відповідно учасники повинні обов’язково зазначати інформацію щодо відсутності підстав для відхилення щодо обох таких правопорушень. Відповідно не зазначення одного із них є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до Закону.