Стаття 44 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначає відповідальність за порушення при здійсненні процедур закупівель. Зокрема, в даній статті зазначено:
- за порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України;
- за придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
При цьому, відповідальність при здійсненні публічних закупівель буває двох видів – кримінальна та адміністративна.
Кримінальна відповідальність передбачена за правопорушення, які передбачені в Кримінальному кодексі України, натомість адміністративна за правопорушення, які містяться в Кодексі про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП).
Найбільш часто службові (посадові), уповноважені особи замовника притягуються до адміністративної відповідальності. Перелік порушень, за які можна притягнути до адміністративної відповідальності службових (посадових), уповноважених осіб замовника, визначено у статті 164-14 КУпАП.
Разом з тим, важливою умовою притягнення службових (посадових), уповноважених осіб до адміністративної відповідальності, зокрема за правопорушення під час здійснення публічних закупівель, є дотримання строків притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки відповідно до статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу. Стаття 38 КУпАП строки адміністративного стягнення визначає в місяцях та роках.
У відповідності до цивільного законодавства строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. Строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку. Тому при обчисленні строків слід користуватись нормами з цивільного законодавства.
Види строків притягнення до адміністративної відповідальності
Відповідно до частини 1 статті 38 КУпАП – адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через 2 місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні – не пізніше як через 2 місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).
Згідно з частини 3 статті 38 КУпАП – адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами 3 - 6 статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Таким чином, з огляду на дані приписи КУпАП можна виділити два види строків притягнення до адміністративної відповідальності під час здійснення публічних закупівель:
- за правопорушення, які передбачені частинами 1-2 статті 164-14 КУпАП - не пізніше як через 2 місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні – не пізніше як через 2 місяці з дня його виявлення;
- за правопорушення, які передбачені частинами 3-6 статті 164-14 КУпАП - протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
З огляду на вище наведене, відрахування строків притягнення до адміністративної відповідальності відраховується з дня вчинення та дня виявлення правопорушення.
Відповідно важливою умовою відрахування строків є визначення дня вчинення та дня виявлення правопорушення.
День виявлення правопорушення
У відповідності до частини 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Як відомо, таким органом є Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ).
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону у висновку ДАСУ повинно обов’язково зазначити, серед іншого - опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі.
Таким чином, підписання висновку за результатами моніторингу слід вважати днем виявлення адміністративного правопорушення.
День вчинення правопорушення
Визначаючи день вчинення правопорушення слід звернутись до статті 164-14 КУпАП, яка визначає правопорушення, за які можна притягнути до адміністративної відповідальності.
Так, з огляду на правопорушення, які зазначені в цій статті можна зробити висновок, що правопорушення поділяються на два види:
- правопорушення, які пов’язані з порушенням закупівельного законодавства: порушення порядку визначення предмета закупівлі, тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону, розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом. В даному випадку днем вчинення правопорушення є здійснення замовником таких дій. Наприклад, днем вчинення правопорушення, пов’язаного із складенням тендерної документації не у відповідності із вимогами закону та інших є дата оприлюднення тендерної документації в електронній системі закупівель;
- правопорушення, які пов’язані з невчасним здійсненням певних дій: несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації, неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі, неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», порушення строків розгляду тендерної пропозиції.
Днем вчинення правопорушення в цих випадках є наступний день після закінчення граничного строку встановленого законом для таких дій.
Зокрема, про це зазначав Франківський районний суд м. Львова в рішенні по справі №465/684/21 від 12.07.2021: правопорушення щодо події неоприлюднення або несвоєчасного оприлюднення інформації про закупівлі, термін правопорушення необхідно обчислювати:
- у разі неоприлюднення - на наступний день граничного строку встановленого законом для такого оприлюднення з урахуванням норм статті 38 КУпАП;
- у разі несвоєчасного оприлюднення інформації про закупівлі - за датою фактичного оприлюднення такої інформації.
Також Восьмий апеляційний адміністративний суд в постанові по справі № 465/684/21 від 06.10.2021 визначив:у межах спірних правовідносин, правопорушення у вигляді неоприлюднення звітів про виконання договорів про закупівлю є завершеним з 04.04.2019 оскільки останнім днем для вчинення відповідних дій було 03.04.2019.
Разове та триваюче правопорушення
З огляду на статтю 38 КУпАП адміністративні правопорушення поділяють на триваючі правопорушення та правопорушення, що мають разовий характер.
Правопорушення, які мають разовий характер характеризуються тим, що вони є закінченими в момент його здійснення. Наприклад, таким правопорушенням є неоприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю у встановлений Законом строк. Натомість триваючим є правопорушення, пов’язане з тривалим невиконанням обов’язків, які передбачені законодавством. Відповідно від віднесення правопорушення до разового чи триваючого залежить строк притягнення до відповідальності – з моменту виявлення чи вчинення правопорушення, у відповідності до частин 1-2 статті 164-14 КУпАП. При цьому, варто пам’ятати, що при виявленні аудиторами правопорушення двомісячний відлік розпочинається тільки у випадку триваючого правопорушення. Тому важливим є кваліфікація триваючого правопорушення. #nbsp;
Водночас законодавство не містить визначення триваючого правопорушення. Натомість Верховний Суд у постанові по справі №242/924/17 від 11.12.2018 зазначив: «триваюче» правопорушення – це проступок, пов’язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов’язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов’язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об’єктивно існує цей обов’язок, виконанням обов’язку відповідним суб’єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
Однак якщо поглянути на правопорушення, які передбачені частинами 1-2 статті 164-14 КУпАП, то дані правопорушення носять разовий характер. При тому, ДАСУ досить часто такі правопорушення визначає триваючими. Суди з такою позицією аудиторів не погоджується, як було в наступній постанові суду.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду в справі № 389/2938/21 від 16.02.2022.
Обставини справи: ДАСУ здійснено моніторинг процедури закупівлі проведеної замовником «С». Дата початку моніторингу - 26.07.2021, дата закінчення - 06.08.2021. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що замовник оприлюднив 05.04.2021 договір про закупівлю без комерційної пропозиції, яка відповідно до розділу 14 Додатки до договору про закупівлю, є додатком №1 до даного договору, чим порушено вимогу пункту 10 частини 1 статті 10 Закону.
Зазначене порушення у сфері публічних закупівель було зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.08.2021 року № 1118, який оприлюднено в електронній системі закупівель.
За наслідками виявленого правопорушення 16.09.2021 складено протокол про адміністративне правопорушення № 04-11/119/2021-пр, в якому вказано, що за результатами аналізу питання оприлюднення договору про закупівлю установлено, що замовник оприлюднив 05.04.2021 договір про постачання електричної енергії споживачу від 05.04.2021 № 58, укладений між замовником та ТОВ «К» без комерційної пропозиції, яка відповідно до розділу 14 Додатки до договору про закупівлю, є додатком №1 до даного договору, що є порушенням пункту 10 частини 1 статті 10 Закону, за яке передбачена відповідальність згідно з частини 1 статті 164-14 КУпАП.
Замовник звернувся з позовом до суду, в якому просив: визнати протиправною та скасувати постанову ДАСУ, якою стосовно нього застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1 700 грн 00 коп. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частини 1 статті 164-14 КУпАП і закрити провадження у справі.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що застосування до позивача адміністративного стягнення відбулося поза межами строку, встановленого частиною 1 статті 38 КУпАП.
ДАСУ було подано апеляційну скаргу.
Позиція апелянта: апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права. Скаржник зазначає, що правопорушення скоєне позивачем у вигляді невиконання вимог пункт 10 частини 1 статті 10 Закону відноситься до триваючого правопорушення, а тому, накладення адміністративного стягнення за триваюче правопорушення помилково ставити в залежність від дати його вчинення, а не виявлення, як того вимагає стаття 38 КУпАП.
Позиція суду: згідно зі статті 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).
Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами 3-6 статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. КУпАП не містить визначення поняття триваюче правопорушення.
В теорії адміністративного права триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином.
Верховний Суд у постанові від 11.12.2018 у справі №242/924/17 зазначив, що триваюче правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
Аналізуючи склад правопорушення, який міститься в частині 1 статті 164-14 КУпАП, а саме неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, колегія суддів вважає, що таке правопорушення не може вважатися триваючим, у розумінні наведених правових норм та позиції Верховного Суду.
Законодавець, встановлюючи відповідальність за неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації, встановив чіткі часові рамки, які повинні дотримуватися суб`єктом вказаного правопорушення при виконанні своїх обов`язків і порушення цих часових обмежень тягне за собою відповідальність з моменту вчинення або невчинення відповідних дій.
Судом першої інстанції вірно було зазначено, що у межах спірних правовідносин, правопорушення у вигляді неоприлюднення інформації про закупівлю є завершеним з 09.04.2021, оскільки останнім днем для вчинення відповідних дій було 08.04.2021.
У той же час, враховуючи, що адміністративне стягнення на позивача може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, тобто до 08.06.2021, застосування його 30.09.2021 відбулося поза межами строку, встановленого частини 1 статті 38 КУпАП.
Підсумки
- Строки притягнення до адміністративної відповідальності при здійсненні публічних закупівель визначені статтею 38 КУпАП.
- За правопорушення, які передбачені частинами 1-2 статті 164-14 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено - не пізніше як через 2 місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні – не пізніше як через 2 місяці з дня його виявлення. За правопорушення, які передбачені частинами 3-6 статті 164-14 КУпАП - протягом 6 місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
- Днем виявлення адміністративного правопорушення слід вважати підписання висновку за результатами моніторингу слід вважати. Натомість днем вчинення правопорушення у випадках, якщо правопорушення пов’язані з порушенням закупівельного законодавства, наприклад тендерна документація не відповідає вимогам Закону є дата оприлюднення тендерної документації в електронній системі закупівель. Водночас у випадках, в яких правопорушення пов’язані з невчасним здійсненням певних дій є наступний день після закінчення граничного строку встановленого законом для таких дій.