Досить часто замовники здійснюють закупівлю товарів, з різними предметами закупівлі (кодами ДК) у рамках одного договору. Така практика склалася тому, що вартість кожного окремого предмету закупівлі товару (коду ДК) не перевищує вартісні межі, які визначенні у пункті 11 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
У матеріалі Зазначення декількох кодів ДК в одному договорі: правомірно чи ні? була надана відповідь чи можуть замовники в одному договорі визначити кілька окремих предметів закупівель та надані рекомендації, які зводилися до того, що зазначення в одному договорі, який укладається на підставі пункту 11 Особливостей кілька кодів ДК можлива за умови якщо загальна сума (вартість) такого договору не буде перевищувати вартісні межі, які визначені пунктом 11 Особливостей.
Ще одним підтвердженням наданих рекомендацій є висновки, які наведенні у постанові Верховного суду від 28 березня 2019 року по справі № 913/205/18. Що ж у даному матеріалі детальніше розглянемо зміст та висновки Верховного суду по зазначеній справі.
Короткий опис справи: Заступник прокурора Л_ області звернувся до Господарського суду Л_ області з позовом в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - позивач-1), Л_ обласної державної адміністрації - обласної військово - цивільної адміністрації (далі - позивач-2) до КЗ "Л_ обласний ліцей-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус імені героїв М_" (далі - КЗ "К_ корпус імені героїв М_", відповідач-1), фізичної особи-підприємця (далі - ФОП) Н_ Ю.М. (далі - відповідач-2) про визнання недійсним договору поставки від 19.01.2018 № 4, укладеного між КЗ "К_ корпус імені героїв М_" та ФОП Н_ Ю. М.
Позов мотивовано тим, що договір на закупівлю товарів за державні кошти укладено сторонами без проведення процедури закупівлі, що є порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та підставою для визнання такого договору недійсним.
Протоколом засідання тендерного комітету КЗ "К_ корпус імені героїв М_" від 15.01.2018 № 3 затверджено додаток до річного плану закупівель на 2018 рік, що здійснюється без проведення процедур закупівель.
Відповідно до п. 1.1. договору постачальник зобов'язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, протягом 2018 року систематично поставляти і передавати у власність покупця товар, вільний від прав та претензій третіх осіб, належної якості та кількості за визначеними предметами закупівлі згідно з додатком 1 (товар), а покупець зобов'язується прийняти і оплатити його вартість відповідно до Бюджетного кодексу України в обсязі, що не перевищує суму асигнувань, виділених для фінансування зобов'язань покупця стосовно оплати товару і передбачених кошторисом КЗ "К_ корпус імені героїв М_" на відповідний бюджетний 2018 рік.
За змістом п. 1.2 договору сторони погодили, що найменування, кількість та ціна товару визначаються у специфікації до договору, що є невід'ємною частиною цього договору. Згідно з п. 3.2 загальна сума договору становить 1 028 056,00 грн без ПДВ і є вартістю всього поставленого товару відповідно до специфікації, підписаної сторонами у межах дії цього договору.
Відповідно до додатку № 1 до договору від 19.01.2018 № 4 специфікацією визначено найменування товарів, які підлягають поставці, а саме: 03220000-9 овочі, фрукти та горіхи; 15220000-6 риба, рибне філе та інше м'ясо риби морожені; 15320000-7 фруктові та овочеві соки; 15330000-0 оброблені фрукти та овочі; 15510000-6 молоко та вершки; 15540000-5 сирні продукти; 1555000-8 молочні продукти різні; 15610000-7 продукція борошномельно-круп'яної промисловості; 15620000-0 крохмалі та крохмалепродукти; 15830000-5 цукор і супутня продукція; 15840000-8 какао; шоколад та цукрові кондитерські вироби; 15840000-1 макаронні вироби; 15870000-7 заправки та приправи; 15890000-3 продукти харчування та сушені продукти різні.
Згідно зі звітом про укладені договори № UA-2018-01-19-001150-b у договорі поставки № 4 між КЗ "К_ корпус імені героїв М_" та ФОП Н_ Ю. М. назву предмета закупівлі визначено-15000000-8 - продукти харчування, напої, тютюн та супутня продукція, на загальну суму - 1 028 056,00 грн.
Позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Статтею 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (частини 1-3, 5, 6 статті 203 ЦК України).
Законом України "Про публічні закупівлі" установлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 000,00 грн, а робіт - 1,5 млн грн.
Згідно з частиною 7 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частині з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Пунктом 18 частини 1 статті 1 цього Закону визначено, що предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
Відповідно до п. 1 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578 (зі змінами) предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17, 18, 32 частини 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" та на основі Національного класифікатора України ДК 021:2015, "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що предметом спірного договору є поставка продуктів харчування, оскільки товари, які є предметом договору поставки від 19.01.2018 № 4, хоч і є переліком окремих видів товарів, вартість кожного з яких не перевищує (або не дорівнює) 200 000,00 грн, однак об'єднані однією процедурою закупівлі із встановленням (п. 3.2 договору) загальної суми договору 1 028 056,00 грн та зазначенням найменування товару за єдиним кодом.
З огляду на викладене, суди дійшли правильного висновку, що договір поставки товару від 19.01.2018 № 4 суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки його укладено з порушенням передбаченої Законом України "Про публічні закупівлі" процедури, а також суперечить інтересам держави, оскільки його укладення фактично призвело до втрати бюджетних коштів у значному розмірі.
Щодо аргументу скаржника про те, що товари, які закуповувались в межах однієї процедури закупівлі за спірним договором становлять різні предмети закупівлі і вартість кожного з них не перевищує 200 000,00 грн колегія суддів зазначає, що це питання розглядалось судом апеляційної інстанції і йому було надано належну правову оцінку.
Стосовно твердження заявника про те, що на його думку, суди обох інстанцій виходили з неправильного розуміння терміну "предмет закупівлі", то таке твердження не приймається до уваги, оскільки це не впливає на вирішення спору по суті з урахуванням обставин, встановлених судами при розгляді справи, а саме, що товари, які є предметом договору поставки від 19.01.2018 № 4, є переліком окремих видів товарів, об'єднаних однією процедурою закупівлі із встановленням (п. 3.2 договору) загальної суми договору 1 028 056,00 грн та зазначенням найменування товару за єдиним кодом.
Коментар: Отже, враховуючи позицію наведену у постанові Верховного суд та беручи до уваги норми Особливостей, можна зробити наступні висновки:
- що укладаючи один договір для закупівлі товарів загальна вартість якого буде перевищувати 100 тис.грн. хоч і з різними предметами закупівлі товару (різними кодами ДК), вартість кожного з яких не буде перевищувати 100 тис. грн. все ж таки закупівля буде відбуватися в межах одного виду закупівлі, вартість якої буде перевищувати вартісні межі, визначенні пунктом 11 Особливостей;
- замовникам у разі укладання одного «прямого» договору з різними предметами закупівлі (кодами ДК) варто слідкувати, щоб загальна вартість такого договору не перевищила вартісні межі, визначенні пунктом 11 Особливостей.
Замість підсумків наведемо приклади укладання «прямого» договору та з’ясуємо, який із прикладів буде (не буде) укладений із врахуванням висновків наведених вище.
Приклад 1. Замовник уклав «прямий» договір поставки на закупівлю річної потреби фруктів та овочів на загальну вартість в розмірі 180 тис.грн. Згідно специфікації, яка є додатком до договору замовник закуповує в рамках одного договору:
- помідори та капусту, які за предметом закупівлі підпадають під код ДК 021:2015 15330000-0 Оброблені фрукти та овочі на суму 90 тис.грн.;
- картоплю - код ДК 021:2015 15310000-4 Картопля та картопляні вироби на суму 90 тис.грн.;
Тобто, замовник в рамках одного укладеного договору – в межах однієї закупівлі здійснив закупівлю фруктів та овочів на суму 180 тис.грн., яка перевищує вартісні межі, які визначенні у пункті 11 Особливостей, а відтак проведена замовником закупівля, яка підтверджується укладеним «прямим» договором буде вважатися укладеним без врахуванням висновків Верховного суду.
Таким чином, з метою уникнення ризиків визнання договору недійсним замовнику слід було укласти два окремих договори поставки, окремо на закупівлю помідорів та катусти код ДК 021:2015 15330000-0 Оброблені фрукти та овочі на суму 90 тис.грн. та окремо на закупівлю картоплі - код ДК 021:2015 15310000-4 Картопля та картопляні вироби на суму 90 тис.грн.
Приклад 2. Замовником уклав «прямий» договір поставки на закупівлю річної потреби продуктів харчування різних. Ціна договору поставки становить 96 тис.грн. Згідно специфікації, яка є додатком до договору замовник закуповує в рамках одного договору:
- хліб та булки за кодом ДК 021:201515810000-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби на суму 35 тис.грн.;
- печиво за кодом ДК 021:201515820000-2 Сухарі та печиво; пресерви з хлібобулочних і кондитерських виробів на суму 12 тис.грн.;
- макаронні вироби різні за кодом ДК 021:201515850000-1 Макаронні вироби на суму 25 тис.грн.;
- цукор за кодом ДК 021:201515830000-5 Цукор і супутня продукція на суму 24 тис.грн.
Тобто, замовник в рамках одного укладеного договору – в межах однієї закупівлі здійснив закупівлю продуктів харчування різних на суму 96 тис.грн., яка не перевищує вартісні межі, які визначенні у пункті 11 Особливостей. А відтак проведена замовником закупівля, яка підтверджується укладеним «прямим» договором буде вважатися укладеним із врахуванням висновків наведених у описаній в даному матеріалі постанові Верховного суду.