Ця стаття присвячується, тим замовникам, які розглядають можливість оскарження висновку моніторингу закупівлі, в разі, коли були змінені умови проєкту договору про закупівлі, при підписанні договору про закупівлю. Або тим замовникам, які цікавляться практикою суду з цього питання з можливістю її застосування. Так, з урахуванням судової практики, ми навели приклади зміни умов договору про закупівлю, які суд вважає допустимими.
Більше про правозастосування пункту 18 Особливостей читайте у статті - «Чи можуть умови договору про закупівлю відрізняються від проєкта договору про закупівлю?».
Приклад 1 (технічна описка, помилка)
Замовник може змінювати проєкт договору про закупівлю, якщо буде виявлено технічну описку, або розбіжності між тендерною пропозицією та проєктом договору про закупівлю, або розбіжності в датах і т.д.
У пункті 4.1. проєкту договору підряду, визначено, що «при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. цього Договору, на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів. Погашення авансу Підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25.12.2020». При цьому, у пункті 4.1. договору від 16.03.2021 року №05/2021 зазначено, що «при наявності коштів Замовник перераховує Підряднику аванс у розмірі 30 % ціни Договору, визначеної пунктом 3.1. даного Договору на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів....погашення авансу Підрядник зобов`язується використати протягом 3-х місяців, але не пізніше 25.12.2021».
Умови договору від 16.03.2021 № 05/2021, зокрема пункт 1.1 розділу 1 щодо предмету договору, доповнено новим змістом: «... перелік яких, зазначений в Додатку № 3, який є складовою невід`ємною частиною цього Договору...», пункт 4.3 розділу 4 щодо порядку приймання-передачі та оплати виконаних робіт іншого змісту «аванс 30 % на роботи з капітального ремонту покрівель закриваються актами виконаних робіт у повному обсязі, згідно з договірною ціною», розділ 4 доповнено пунктом 4.7, пункт 5.1 розділу 5 щодо строку виконання робіт доповнено таким змістом: «... (додаток № 1) ... (додаток № 2) є невід`ємними частинами договору» та пункт 5.2 розділу 5 щодо строку виконання робіт іншого змісту «Роботи, передбачені п. 1.1 цього Договору, мають бути закінчені до 31.12.2022», підпункту 6.1.1 пункту 6.1. розділу 6 щодо прав та обов`язків сторін іншого змісту «Укласти угоду зі спеціальною організацією, щодо технічного та авторського нагляду». Суд вирішив, звертаючи увагу на текстові розбіжності / відмінності між договором і його проєктами, відповідач не пояснив, наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головне тендерній пропозиції, яка, зауважимо, складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі (постанова Верховного Суду від 04.05.2022 року по справі №160/6513/21).
Приклад 2 (узгодження пунктів договору між собою, внесення змін до проєкту договору без зміни його істотних умов)
Договір про надання послуг від 24.12.2020 № 468-ВЕВ відрізняється від проєкту договору про закупівлю, наступним: у розділі 4 «Відповідальність сторін» назву розділу змінено на «Порядок вирішення суперечок» та доповнено пунктами 4.3 та 4.4, відсутніми у проєкті договору; у розділі 5 «Обставини непереборної сили» назву розділу змінено на «Форс - мажор», пункти 5.1 та 5.2 викладено у редакції яка не відповідає проєкту договору, пункти 5.3. та 5.4, які маються у проєкті договору, в укладеному за результатами процедури торгів договорі відсутні; у розділі 6 «Порядок врегулювання спорів» назву розділу змінено на «Відповідальність сторін», пункт 6.1 викладено у редакції, що не відповідає проєкту договору, пункт 6.2, який мається у проєкті договору, в укладеному договорі відсутній. Судом не встановлено порушення вимог частини 4 статті 41 Закону. Визнання нікчемним договору про закупівлю через формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проєкту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, коли при цьому не змінюються істотні умови договору не відповідає принципу верховенства права та справедливості як одної із основних засад права (рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.10.2021 року по справі № 160/14314/21, залишене без змін постановою Третього адміністративного апеляційного суду від 14.04.2022 року по справі № 160/14314/21).
Приклад 3 (узгодження умов договору відповідно до вимог чинного законодавства)
Суди завжди стають на бік замовника, якщо він змінює проєкт договору про закупівлю, при його підписанні, шляхом видалення посилань на недіючі нормативно-правові акти та / або змінює пункти договору про закупівлю, на підставі діючих нормативно-правових актів (рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08.11.2022 року по справі №600/2541/22-а, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.09.2022 року по справі № 160/9139/22).
Замість підсумківЯкщо під час моніторингу контролюючим органом буде встановлено, що умови договору про закупівлю відрізняються від проєкта договору про закупівлю, крім випадків, передбачених пунктом 18 Особливостей (які з 03.01.2023 замовник не має права застосовувати, так як тимчасово скасовано аукціони), то у своєму висновку скоріше за все ДАСУ, вкаже, що договір про закупівлю є нікчемним, на підставі підпункту пункту 21 Особливостей, а також в пункті 3 «зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» розділу ІІ Констатуюча частина висновку моніторингу, зазначить про необхідність застосування відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору про закупівлю або про необхідність притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.
У будь-якому випадку, крім повного виконання висновку моніторингу або його оскарження до суду, передбачена відповідальність за частиною 3 статті 164-14 КУпАП, диспозиція, якої - укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації (в тому числі проєкту договору про закупівлю) та / або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а санкція, якої починається від 25 500 грн.
Однак, відповідно до частини 3 статті 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами 3-6 статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Днем виявлення – є день складення висновку.
Згідно частини 11 статті 8 Закону, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині 10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Зазвичай, розгляд справи у двох інстанціях щодо оскарження висновку моніторингу триває не менш, ніж 5-6 місяців, тому висновки щодо доцільності його оскарження робіть самостійно.
