Згідно абзацу 1 пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Водночас особливістю договорів про закупівлю є те, що вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю сторони договору можуть виключно у відповідності до тих підстав, які визначені в пункті 19 Особливостей.
Проте, щоб внести зміни до договору про закупівлю згідно певної підстави, сторони договору повинні дотриматися умов, які визначає кожна підстава для внесення змін до договору.
Водночас практично для кожної підстави для внесення змін до договору про закупівлю, які визначені в пункті 19 Особливостей, необхідно документально доводити можливість змін до договору.
Однією з підстав для внесення змін до договору про закупівлю, якою досить часто користуються сторони договору про закупівлю, є підпункт 4 пункту 19 Особливостей - продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
В свою чергу, Постановою Кабміну від 17.02.2023 № 157 було внесено зміни до окремих положень пунктів Особливостей, зокрема щодо можливості внесення змін до договору про закупівлю окремо щодо продовження строку дії договору про закупівлю, і щодо продовження строку виконання зобов’язань. Тобто вже протягом тривалого часу сторони договору можуть продовжити лише строк виконання зобов’язань.
Водночас, яка існує практика Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ) та суду щодо продовження строку виконання зобов’язань розглянемо далі.
Коментар: підпункт 4 пункту 19 Особливостейдозволяє продовжити строк виконання зобов’язаньу разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника.
При цьому, жодних вимог, до документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, законодавство не містить.
Тому вносячи зміни до договору про закупівлю в частині продовження строку виконання зобов’язань необхідно враховувати специфіку предмета закупівлі, що мало місце в розглядуваній закупівлі, де листа від постачальника, в якому зазначалося про неможливість вчасної поставки товару у зв’язку із виготовленням товару за індивідуальним замовленням, яке становить не менше трьох тижнів, було достатньо, на переконання аудиторів, для правомірного внесення змін до договору про закупівлю згідно підпункту 4 пункту 19 Особливостей.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Коментар: в наведеному висновку, на переконання ДАСУ, листа від підрядника про неможливість вчасного виконання зобов’язань у зв’язку із плановими відключеннями електроенергії та «частими» повітряними тривогами, було недостатньо для правомірного внесення змін до договору про закупівлю, адже, як було підкреслено у висновку за результатами моніторингу – замовником не було документально підтверджено про існування зазначених обставин під час виконання договору та такі обставини мали вплив на виконання договору.
Тому вбачається, що лист від сторони договору про неможливість вчасного виконання зобов’язань, які передбачені умовами договору, не завжди є достатнім підтвердження наявності об’єктивних обставин.
І тому при внесенні змін до договору про закупівлю, зокрема при продовженні строку виконання зобов’язань, доцільно вимагати від постачальника/виконавця/підрядника окрім листа, ще додаткові документи (довідка Торгово-промислової палати, лист центру з гідрометеорології тощо), які б підтверджували наявність обставин непереборної сили під час виконання договору, а також, що такі обставини впливали на неможливість виконання договору.
Коментар: продовжити строк виконання зобов’язань сторони договору можуть, як уже зазначалося, у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, що визначає розглядувана норма.
Водночас в наведеній судовій справі постачальнику вдалося довести наявність таких обставин, зокрема листами Державної прикордонної служби України, інформацією, яка була розміщена на офіційному сайті Національним податковим управлінням Польщі.
Відповідно зазначених документальних підтверджень було достатньо, на переконання П'ятого апеляційного адміністративного суду, для продовження строку виконання зобов’язань.
Коментар: дана судова справа є показовою в частині підтвердження наявності документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження.
Зокрема, суд не погодився з позицією суду апеляційної інстанції, що лист від підрядника про неможливість початку виконання робіт через здійснення інших робіт за тим самим об’єктом, є безумовним підтвердженням об’єктивних обставин та підставою для внесення змін до договору про закупівлю.
Адже, як наголосив суд, обставини, на які посилався підрядник, були відомі на момент укладення договору.
Тому сторонам договору при внесенні змін до договору про закупівлю в разі продовження строку виконання зобов’язань, необхідно керуватися умовами договору, вносити зміни на підставі документально підтверджених об’єктивних обставин, а також враховувати інші фактори, які можуть вплинути на (не)правомірність внесення змін до договору про закупівлю, зокрема, на які звернув увагу Верховний суд у розглядуваній судовій справі.
Підсумки
Згідно підпункту 4 пункту 19 Особливостей сторони договору про закупівлю можуть продовжити строк виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг.
Однак, щоб внести зміни до договору згідно розглядуваної підстави сторона договору, яка ініціює внесення змін до договору, повинна довести наявність об’єктивних обставин, зокрема певними документами.
Окрім цього, замовникам важливо врахувати, що документальне підтвердження об’єктивних обставин (листи від контрагента) не може слугувати безумовною підставою для внесення змін до договору, адже такі документи повинні саме підтверджувати неможливість вчасного виконання умов договору, про що наголошують аудитори у своїх висновках та суди.
