Звертаючись до норм пункту 13 Особливостей, можна віднайти ряд виключень, за яких замовник має можливість укласти договір про закупівлю без застосування електронної системи. В той же час кожне з таких виключень містить власні обставини, за яких можливе їх застосування, та власні вимоги, яких варто дотримуватись. Тож пропонуємо в даному матеріалі проаналізувати яких помилок припускаються замовники при укладенні прямих договорів про закупівлю, на базі висновків аудиторів.
Щодо застосування норм підпункту 2 пункту 13 Особливостей:
Коментар: Звертаючись до норм підпункту 2 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом другим пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.
Аналізуючи вищезгаданий висновок можна зауважити, що сам замовник знаходився на території активних бойових дій. На відміну від переліку областей, відображених в проєкті договору, в яких повинні знаходитись автозаправні станції. Відповідно аудитори зауважили, що безпосередній відпуск пального буде здійснюватись не на території активних бойових дій, що в свою чергу не дозволяє замовнику застосувати вимоги підпункту 2 пункту 13 Особливостей. А отже рекомендуємо звернути увагу, що на території активних бойових дій повинен перебувати не лише замовник / відокремлений підрозділ, але й знаходитись місце поставки товарів / надання послуг / виконання робіт.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Щодо застосування норм підпункту 4 пункту 13 Особливостей:
Коментар: Відповідно до норм підпункту 4 пункту 13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням об'єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Отож однією із ознак застосування положень підпункту 4 пункту 13 Особливостей є наявність документального підтвердження можливості застосування відповідного виключення. В той же час відсутність документального підтвердження варто сприймати як неправомірне укладення договору про закупівлю без застосування електронної системи закупівель із застосуванням норм підпункту 4 пункту 13 Особливостей.
Ще одним важливим аспектом при застосуванні виключень, передбачених пунктом 13 Особливостей є врахування супутніх обставин щодо доцільності здійснення закупівлі, шляхом укладення прямого договору про закупівлю. Наприклад, якщо сторонами укладено додаткову угоду та продовжено договір про закупівлю на 20% (із врахуванням вимог підпункту 8 пункту 19 Особливостей), то на початку наступного року за даним предметом закупівлі замовник зобов’язаний провести саме процедуру закупівлі(відкриті торги). В той же час уповноваженій особі завчасно відома така потреба, а тому дії замовника щодо укладення договору про закупівлю «на нагальну потребу» в таких випадках свідчить про неправомірне застосування положень підпункту 4 пункту 13 Особливостей.
Щодо застосування норм абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей:
Коментар: Аналізуючи абзац 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання в одному з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Відповідно до моменту прийняття рішення про здійснення закупівлі на підставі абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, замовнику слід переконатись в відповідності документального підтвердження можливості здійснення закупівлі за даним виключенням. Адже як показує вищезгаданий висновок, наявності документального підтвердження не завжди достатньо – важливо також проаналізувати достовірність та відповідність наповнення таких документів.
Щодо застосування норм абзацу 6 підпункту 5 пункту 13 Особливостей:
Коментар: Абзацом 6 підпункту 5 пункту 13 Особливостей визначено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків: укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу.
При цьому звертаючись до норм пункту 13 Особливостей, при застосуванні відповідних виключень, замовник зобов’язаний оприлюднити в електронній системі закупівель: річний план (або зміни до нього), звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, обґрунтування підстави здійснення закупівлі за виключенням (погоджене керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника), а також договір про закупівлю із всіма додатками до нього.
Отже законодавство містить імперативну вимогу щодо обов’язкового оприлюднення договору про закупівлю та додатків до нього при застосуванні виключень, визначених пунктом 13 Особливостей. І дана вимога не містить виключень для договору приєднання. А тому замовнику варто оприлюднити в електронній системі закупівель договір про закупівлю навіть у випадках, якщо такий договір є публічним.
Щодо застосування норм підпункту 6 пункту 13 Особливостей:
Коментар: Пунктом 6 пункту 13 Особливостей передбачено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб'єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Відповідно під час здійснення прямої закупівлі із застосуванням підпункту 6 пункту 13 Особливостей, замовник зобов’язаний використати той проєкт договору, що використовувався в закупівлі, яка не відбулася. В той же час однією із найбільш поширених для замовника помилок є укладення договору про закупівлю, умови якого відрізняються від проєкту договору відкритих торгів, що не відбулися через неподання жодної тендерної пропозиції. Тож такого роду дії сприймаються аудиторами як неправомірне застосування положень підпункту 6 пункту 13 Особливостей та в свою чергу безпідставне укладення прямого договору про закупівлю.
Щодо застосування норм підпункту 7 пункту 13 Особливостей:
Коментар: У відповідності до підпункту 7 пункту 13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов'язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров'я. Закупівля додаткового обсягу товару в того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю.
Отож для можливості застосування вищезгаданих положень, замовнику слід дотриматись ряду відповідних вимог, однією з яких є наступне: у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. При цьому ринок електричної енергії наразі є конкурентним, а заміна постачальника в жодному разі не призведе до певної несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням.
А тому враховуючи вартість потреби замовника в електричній енергії, аудитори також прийшли до висновку, що укладення прямого договору про закупівлю спричинило порушення вимог пункту 5 Особливостей, що в свою чергу призводить до нікчемності такого договору.
Щодо застосування норм підпункту 8 пункту 13 Особливостей:
Коментар: Згідно підпункту 8 пункту 13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов'язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт / надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт / надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі.
Тож при укладенні прямого договору про закупівлю відповідно до підпункту 8 пункту 13 Особливостей, замовник зобов’язаний врахувати вартість основного договору про закупівлю. Як показано у вищезгаданому рішенні, сторони при укладенні договору про закупівлю не врахували відсоткового обмеження у розмірі 50 % від ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі. В такому випадку надлишкові 1,2 % призвели до безпідставного укладення прямого договору про закупівлю, а саме укладення такого договору без врахування всіх вимог визначених підпунктом 8 пункту 13 Особливостей.