Практика Верховного Суду щодо оскарження  висновків моніторингів ДАСУ 

Якщо в результаті проведеного моніторингу аудитори встановили невідхилення тендерної пропозиції учасника, яка підлягала відхиленню, то вимога ДАСУ в такій ситуації щодо  усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю з оцінки Верховного суду є обгрунтованою, оскільки у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено. 

Чи повинен був переможець завантажувати документи в ЕСЗ  на підтвердження відсутності зазначених у підпункті 3 пункт 47 Особливостей підстав  

Переможець процедури закупівлі не повинен був завантажувати в електронну систему закупівель документи на підтвердження відсутності зазначених у підпункті 3 пункт 47 Особливостей підстав, оскільки така інформація оприлюднена у формі відкритих даних та міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та доступ до такої інформації був вільним. Тому замовник повинен був самостійно здійснити перевірку переможця по підпункту 3 пункт 47 Особливостей в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. 

Чи повинен замовник приймати посвідчення з охорони праці головного інженера, якщо такий працівник пройшов навчання не як працівник учасника 

Учасник надав посвідчення з охорони праці головного інженера, яка відповідає вимогам тендерної документації. Даний висновок було зроблено врахувавши наступне: головний інженер працює на ідентичних посадах одночасно за сумісництвом в учасника та ТОВ «С», які мають ідентичну специфіку роботи та основний вид діяльності, а також, що головний інженер проходив навчання по охороні праці за основним місцем роботи ТОВ «С» і при прийнятті на роботу за сумісництвом на посаду головного інженера  ПП «БФ «П» здійснило перевірку знань з охорони праці і протоколі засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці було встановлено, що працівник, який приймається на роботу не потребує додаткових знань з питань охорони праці і повторного навчання з питань охорони праці в ПП «БФ «П». Також було зазначено, що чинне законодавство України не передбачає обов`язку працівникам проходити повторне навчання у разі сумісництва ідентичних професій і спеціальностей та не передбачає обов`язку роботодавця забезпечити проходження повторного навчання з охорони праці працівникам, які надали документи про проходження відповідного навчання. 

Чи повинен був учасник надати договір на комплексне банківське обслуговування 

Які необхідно зробити висновки, що Договір на комплексне банківське обслуговування є базовим договором між сторонами, який стосується комплексного банківського обслуговування та в свою чергу не є окремим договором про надання гарантії між банком та учасником, а також його зазначення в банківській гарантії є виконанням п. п. 8 пункту 26 Положення № 639, що передбачає зазначення документу, з якого виникають базові відносини. Також в даній ситуації посилання на реквізити договору та посилання на його умови не є тотожними поняттями. В розглянутій ситуації учасник не повинен був надавати договір на комплексне банківське обслуговування в складі тендерної пропозиції. 

Чи відповідає надана банківська гарантія умовам тендерної документації 

Приймаючи позицію, що надана учасником банківська гарантія відповідає вимогам тендерної документації Верховний Суд виходив з такого: 

• судами попередніх інстанцій було встановлено, що відповідач в спірному висновку не встановлював порушень позивачем вимог Закону № 922-VIII та Особливостей стосовно формування ним положень частини 2, 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД; 
• судами попередніх інстанцій встановлено, що надана третьою особою банківська гарантія від 22 червня 2023 року № IG27/20230096/DKBO відповідає вимогам частини 2 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, складена по формі та відповідно до вимог наказу № 2628, вказані в банківській гарантії випадки не повернення забезпечення відповідають статті 25 Закону № 922-VIII, передбачені у формі гарантії затвердженій наказом № 2628 та умовам частини 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД; 
• у разі відсутності факту невідповідності вимог ТД замовника приписам статті 22 Закону № 922-VIII та Особливостей на стадії підготовки тендерної пропозиції, якої має дотримуватися учасник та яка була забезпечена на момент проведення моніторингу Держаудитслужбою, виявлені невідповідності на іншій стадії проведення публічної закупівлі, не можуть зумовлювати порушення і відповідальність учасника процедури публічної закупівлі, який зобов`язаний неухильно дотримуватися таких вимог ТД. Невиконання учасником вимог тендерної документації згідно зі статтею 17 Закону № 922-VIII тягне за собою негативні наслідки у вигляді відхилення його тендерної пропозиції. 

Чи можуть бути акти виконаних робіт, які надаються на підтвердження кваліфікаційних критеріїв визначені конфіденційною інформацією 

Варто зазначити, що Особливості мають аналогічні норми Закону щодо конфіденційної інформації. Позиція Верховного Суду зводиться до того, що будь-які документи, які визначені замовником як документи, що надаються учасниками для підтвердження кваліфікаційного критерію (статті 16), не можуть бути визначені як конфіденційні. А частина друга статті 28 Закону № 922-VIII чітко окреслює інформацію, яка не може бути конфіденційною - це документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.  Тому, якщо документи надані учасником на підтвердження кваліфікаційних критеріїв визначених замовником  в тендерній документації визначено учасником конфіденційними, то замовник повинен відхилити учасника процедури закупівлі. 

Чи повинен був учасник надавати інформацію та документи, що стосується водіїв для підтвердження кваліфікаційного критерію 

У пункті 2.1.1 кваліфікаційних критерії та переліку документів конкретизовано перелік осіб, інформацію про яких повинен надати учасник. Разом з тим, у вимогах підпункту 2.1.1 пункту 2.1. розділу 2 "Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" зазначення такої як посади як водій не передбачено. Тому відповідно до умов тендерної документації не визначалась необхідність учаснику надавати інформації та документів, що стосується водіїв або інших працівників та/або спеціалістів, які не визначені умовами тендерної документації. 

Чи може замовник прийняти наданий аналог документу, який вимагався - технічний паспорт, якщо учасником не надано відповідний документ із об`єктивних причин 

Судами було встановлено  об`єктивну неможливість подання відповідного сертифікату у визначені тендерною документацією строки учасником і що учасником було надано аналог сертифікату - технічний паспорт, лист-пояснення. Відповідно було зроблено висновок, що замовник правомірно прийняв наданий відповідний документ та визнав учасника переможцем. 

Чи повинен  замовник - органом місцевого самоврядування змінювати податкову адресу, якщо його місцезнаходженням є тимчасово окупована територія 

Абзац перший частини другої статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» стосується усіх юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, поширюється також і на органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування. Тож органи місцевого  самоврядування місцезнаходженням яких є тимчасово окупована територія повинні змінити  податкову адресу на територію, яка підконтрольна Україні. 

Чи може замовник не здійснювати закупівлю євроторгами, якщо необхідно здійснити закупівлю різних обсягів послуг та різні місця надання послуг  

Суд дійшов висновку, що відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі. Таким чином здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, на частини, а саме 185 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, внаслідок опублікування 04.12.2021 вказаних оголошень, порушив вимоги абзацу 2 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку №1082.  Тому можемо зробити висновок, що замовник в даній ситуації здійснив поділ одного й того ж предмету закупівлі та уникнув проведення євроторгів. 

Чи буде вважатися договір укладений без порушень, якщо його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі 

Верховний Суд висновував, що для замовника, який під час оприлюднення тендерної документації публікує проєкт договору (оферту), усі його умови згідно частиною першою статті 638 ЦК України, частиною другою статті 180 ГК України є істотними, так як заявлені (стороною) замовником у публічній оферті. Відповідно було зроблено висновок, що укладений  договір, який не відповідає умовам тендерної документації  є укладений з порушеннями вимог частини 4 статті 41 Закон України «Про публічні закупівлі».