Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Одним із таких кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. При цьому, Закон щодо даного кваліфікаційного критерію не встановлює будь-яких вимог. Тому замовники встановлюють вимоги до даного кваліфікаційного критерію на власний розсуд, з огляду на особливості предмета закупівлі.
Досить часто замовники встановлюючи такий кваліфікаційний критерій задля належного виконання робіт чи надання послуг вимагають наявності в учасника певної необхідної кількості працівників.
Однак встановлюючи вимогу про наявність певної кількості працівників в учасника замовникам слід пам’ятати про те, що Закон забороняє встановлювати в тендерній документації вимоги, які дискримінують учасників. Зокрема, в частині 4 статті 22 Закону визначено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Тому сьогодні розглянемо «свіжу» практику Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) щодо оскарження умов тендерної документації, в яких скаржниками оскаржувались вимоги про наявність певної кількості працівників в складі тендерної пропозиції учасника.
Приклад № 1. Рішення № 4467-р/пк-пз від 06.05.2022, оголошення № UA-2022-02-08-008339-b
Умови тендерної документації: відповідно до додатку 5 тендерної документації вимагаються виконавці робіт:
- електромонтер охоронно-пожежної сигналізації (електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування, електромонтер з ремонту та обслуговування апаратури та пристроїв зв’язку, монтажник радіоелектронної апаратури та приладів) - не нижче 3-го розряду (не менше 5 (п’яти) осіб);
- налагоджувальник приладів, апаратури та систем автоматичного контролю, регулювання та керування (налагоджувальник контрольно-вимірювальних приладів та автоматики) - не нижче 3-го розряду (не менше 2 двох) осіб).
Позиція скаржника: скаржник повідомляє, що зазначена вимога є дискримінаційною, оскільки відповідно до пункту 15 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з#nbsp;надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852 таких працівників має бути не менше двох (1 електромонтер та 1 налагоджувальник). Скаржник повідомляє, що має в наявності електромонтера та налагоджувальника, чого достатньо для виконання робіт (надання послуг), передбачених в технічному завданні даної закупівлі.
Позиція Колегії: відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення встановлено вимоги щодо виконання робіт з монтажу, підтримання експлуатаційної придатності (технічного обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень, зокрема, виконавці робіт з монтажу, підтримання експлуатаційної придатності (технічного обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей.
Кількість виконавців таких робіт повинна становити не менше двох осіб. Враховуючи наведене, замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають саме не менше п’яти електромонтерів охоронно-пожежної сигналізації (електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування, електромонтер з ремонту та обслуговування апаратури та пристроїв зв’язку, монтажник радіоелектронної апаратури та приладів) та саме не менше двох налагоджувальників приладів, апаратури та систем автоматичного контролю, регулювання та керування (налагоджувальник контрольно-вимірювальних приладів та автоматики), що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, скаржника.
Коментар: Колегія визначила, що вимоги щодонаявності в учасника5електромонтерів та 2 налагоджувальників є дискримінаційними. Так, Колегія приймаючи розглядуване рішення взяла до уваги постанову Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852, в якій зазначено, що таких працівників має бути не менше двох – 1 електромонтера та 1 налагоджувальника. Крім того, замовник не аргументував наявність зазначеної кількості працівників.
Приклад № 2. Рішення №4630-р/пк-пз від 18.05.2022, оголошення № UA-2022-02-05-000267-b
Умови тендерної документації: пунктом 1.2. переліку документів на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам замовника визначеному у Додатку №2 до тендерної документації зазначено, що учасник повинен надати довідку за Формою 2 на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника та відтиском печатки учасника (в разі її наявності), в якій зазначається перелік достатньої кількості кваліфікованих працівників, а саме - не менше 10 осіб, які мають кваліфікацію чистильник димоходів лежаків та топок та / або контролер пічного господарства.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, по-перше, обслуговування димових і вентиляційних каналів розраховувалось згідно розділу V Норми обслуговування для робітників, зайнятих утриманням будинків, споруд, прибудинкових територій «Норм часу та матеріально-технічних ресурсів, норм обслуговування для робітників при утриманні будинків, споруд і прибудинкових територій» затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 25.12.2013 № 603 (надалі - Норми). Скаржник зазначає, що 06.02.2015 наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 16 «Про затвердження змін до наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 25.12.2013 № 603» розділ V. Норми обслуговування для робітників, зайнятих утриманням будинків, споруд, прибудинкових територій виключено із Норм.
Таким чином з 2015 року діючим законодавством не визначена конкретна норма кількості робітників, якими повинні надаватися послуги із проведення обстеження димових і вентиляційних каналів. В штаті у скаржника є в наявності працівники чистильник димоходів лежаків та топок та / або контролер пічного господарства у кількості 4 робітників.
Наведена вище кількість працівників у скаржника за кваліфікацією чистильник димоходів лежаків та топок та / або контролер пічного господарства цілком достатня для надання послуг із закупівлі. Скаржник зазначає, що він гарантує, що послуги закупівлі будуть надані своєчасно, професійно та у повному обсязі.
По-друге, протягом 2017-2021 року аналогічні послуги закуповуються комунальними підприємствами м. Києва, але дана необґрунтована вимога щодо наявності не менше 10 осіб, які мають кваліфікацію чистильник димоходів лежаків та топок та / або контролер пічного господарства не встановлювалась в жодній тендерній документації за наведені вище роки. Враховуючи вищевикладене, повідомляю, що така вимога замовника або повністю суперечать нормам Закону або встановлені для здійснення дискримінації учасників закупівлі, штучно обмежує конкуренцію, звужує коло учасників та були включені до тендерної документації з метою надання конкурентної переваги окремому учаснику.
Позиція замовника: замовник зазначає, що відповідно до умов технічної специфікації зазначеної у додатку 3 тендерної документації, надання послуг, що становлять предмет процедури закупівлі в значній кількості – 1 016 житлових будинки, з яких квартири 39 житлових будинків обладнані газовими приладами (газові колонки, печі), що підключені до 1 295 одиниць димових каналів, квартири 977 житлових будинків підключені до 206 874 вентиляційних каналів.
При цьому, обʼєкти, на яких будуть надаватись послуги розташовані на значній віддаленості один від одного, і в разі одночасної аварійної ситуації на різних об’єктах замовника учасник повинен бути спроможним забезпечити надання якісних послуг на всіх об’єктах. Потреба в кількості 10 чистильник димоходів лежаків та топок та / або контролер пічного господарства визначена та розрахована, відповідно до Національного класифікатора України «Класифікатор професій» та з врахуванням Міжгалузевих норм чисельності робітників, що обслуговують громадські будівлі (будівлі управлінь, конструкторські і проектні організації), затверджених наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 11.05.2004 № 105.
Зважаючи на чинні в Україні нормативи тривалості робочого часу, чотири працівника скаржника, яких він зазначає у скарзі, а особливо беручи до увагу ще також той факт, що в скаржника немає особи, яка б займала посаду водія, не в змозі забезпечити доставку працівників, засобів, необхідного обладнання, а також здійснення надання послуг по конкретних адресах, де мають надаватись послуги без порушення законодавства про працю, з огляду на обсяг та періодичність надання послуг. Замовник сформувавши умови тендерної документації саме таким чином, у тому числі стосовно чистильників димоходів лежаків та топок та / або контролерів пічного господарства, в першу чергу зважав на положення чинного законодавства України, задля того щоб не спонукати учасників процедури закупівлі, а в подальшому і надавача послуг, до порушення норм трудового законодавства України під час провадження власної господарської діяльності. Враховуючи вищевикладене, замовник не вбачає підстав для зміни тендерної документації в цій частині.
Позиція Колегії: додаток 2 тендерної документації містить перелік документів на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам замовника. Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації.
За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність працівників в кількості саме – не менше 10 осіб, які мають кваліфікацію чистильник димоходів лежаків та топок та / або контролер пічного господарства, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, скаржника.
Коментар: незважаючи на аргументацію замовника щодо правомірності встановлення вимоги щодо 10 працівників, Колегія визначила, що така вимога є дискримінаційною, оскільки інші учасники, зокрема скаржник не мають такої кількості працівників.
В даній скарзі скаржник аргументував свою позицію положеннями нормативно-правового акту, який не визначав окремих вимог до кількості працівників при здійсненні діяльності, яка є предметом закупівлі, що, вочевидь, послугувало для Колегії вагомим аргументом.
Тому встановлюючи в тендерній документації вимоги щодо необхідної кількості працівників замовникам слід враховувати специфіку предмета закупівлі, обсяги виконання робіт чи надання послуг, або ж промоніторити аналогічні закупівлі, задля встановлення об’єктивно необхідної кількості працівників. Також у випадку наявності нормативно-правових актів, які регулюють діяльність, яка є предметом закупівлі аналізувати такі акти на наявність вимог щодо мінімально необхідної кількості працівників задля виконання робіт чи надання послуг, що було здійснено скаржниками у двох розглядуваних рішенням Колегії.