Однією з процедур закупівель є переговорна процедура закупівлі. Так, відповідно до статті 40 згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Як відомо, замовники полюбляють дану процедуру закупівлі, оскільки вона суттєво економить час та зусилля, однак є об’єктом пильної уваги аудиторів. Тому сьогодні розглянемо практику Державної аудиторської служби України (ДАСУ) щодо проведення переговорної процедури закупівлі.;
Під час аналізу питання щодо наявності підстав та умов для застосування замовником переговорної процедури закупівлі у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону встановлено наступне. Відповідно до інформації, зазначеної замовником в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю переговорна процедура на закупівлю послуг «Лісозаготівельні послуги» застосована через відміну відкритих торгів за номерами ID: UA-2021-12-01-008122-b та UA-2021-12-06-016616-c.
При цьому, за результатами моніторингу установлено, що замовник після відміни 17.12.2021 процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-12-01-008122-b повторні відкриті торги не оголошував (закупівля, на яку посилається замовник - ID: UA-2021-12-06-016616-c була оголошена через 5 днів після оголошення першої закупівлі (06.12.2021), тобто фактично замовник одночасно з різницею у 5 днів проводив дві процедури закупівлі стосовного одного предмету закупівлі згідно річних планів за ID: UA-P-2021-12-01-004231-b та UAP-2021-12-06-002794-b, та свідчить про те, що замовником заплановано було придбати послуги «Лісозаготівельні послуг» загалом на очікувану вартість 7 218 900,00 грн.
Разом з тим, пункт 22 частини 1 статті 1 Закону чітко регламентує, що предмет закупівлі замовник визначає у межах єдиної процедури закупівлі. І якщо така процедура не відбулася або була відмінена, то у замовника виникає право проводити процедуру на цей предмет повторно. Замовник не може взяти зобов’язання двічі на ту саму потребу. Слід зауважити, що у разі, якщо оголошені з різницею в п’ять днів процедури закупівлі за номерами ID: UA-2021-12-01-008122-b та UA-2021-12-06-016616-c відбулися б, у замовника виникла б необхідність укласти відповідні договори про закупівлю. При цьому, потреби в подвійному обсязі закуповуваного, як визначено в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі за ІD: UA-2021-12-23-007130-b замовник фактично не має.
Тож для використання переговорної процедури через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, замовник може проводити повторні торги саме в тому випадкові, якщо перші вже не відбулись. Таким чином, в ході здійснення моніторингу установлено, що відкриті торги за ідентифікаторами № UA-2021-12-01-008122-b та № UA-2021-12-06-016616-c на закупівлю послуг «Лісозаготівельні послуги», на які посилається замовник в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі за ІD: UA-2021-12-23-007130-b, були оголошені з недотриманням вимог пункту 22 частини 1 статті 1, частини 10 статті 3, частини 1 статті 4 та частини 3 статті 10 Закону, відповідно зазначені процедури закупівель не можуть слугувати підставою для застосування замовником переговорної процедури закупівлі у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону.
Приклад 2. Відсутність обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді експертних, нормативних, технічних та інших документів
Моніторинг № UA-M-2022-04-05-000039, оголошення № UA-2021-12-14-014306-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Так, в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури за номером ID: UA-2021-12-14-014306-c, наявна інформація з посиланням на документи, щодо наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі з підстав визначених пунктом 5 частини 2 статті 40 Закону, зокрема: за результатами процедури відкритих торгів № UA-2021-05-05-000858-c, замовником «А» #nbsp;укладено підрядний договір № 20-21 від 10.06.2021 з підприємством «С».
Відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Замовник, в обґрунтування процедури закупівлі зазначив, що додаткові аналогічні роботи по об’єкту предмета закупівлі є невід’ємною частиною скоригованого проекту генеральним проектувальником зазначеного об’єкту, який отримав позитивний експертний звіт Вінницької обласної комунальної установи «Служба технічного нагляду за об’єктами житлово-комунального господарства» від 24.11.2021 № 04-07-0322. Виконання робіт попереднім виконавцем будівельних робіт по вищезазначеному об’єкту дозволить забезпечити уникнення проблем технічного характеру, пов'язаних з експлуатацією змонтованих конструкцій, сумісність з рядом вже розпочатих будівельно-монтажних робіт, які потребують завершення. В зв’язку з тим, що додаткові роботи технічно та економічно пов’язані з первинним договором та первиною проєктною документацією, забезпечити якість, безперервність їх виконання та вчасно завершити всі роботи можливо лише при виконанні всього комплексу робіт одним виконавцем, що вже виконує основну частину робіт, згідно з основним договором.
Замовником на підставі наданої підприємством «С» документації було визначено, що очікувана вартість додаткових аналогічних робіт по об’єкту предмета закупівлі за даною переговорною процедурою становитиме 2 214 630,95 грн. з урахуванням ПДВ, що не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) підрядного договору № 20-21 від 10.06.2021.
Однак на порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону, повідомлення не містить обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. На запит ДАСУ, оприлюднений через електронну систему закупівель замовник не надав інформацію та документи (експертні, нормативні, технічні та інші документи), які б підтверджували необхідність у закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника. Таким чином, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі замовник документально не підтвердив та не обґрунтував умови застосування переговорної процедури закупівлі, визначені абзацом 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону.
Приклад 3. Несвоєчасне укладення договору про закупівлю
Моніторинг № UA-M-2022-04-19-000034, оголошення № UA-2022-03-03-001208-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: проведеним моніторингом своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено, що в електронній системі закупівель замовником 03.03.2022 опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «Е», водночас станом на час прийняття рішення про проведення моніторингу та опублікування повідомлення про початок проведення моніторингу договору із вказаним учасником не опубліковано. Слід зазначити, що відповідно до пункту 5 частини 8 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі не підписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та / або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
На порушення вимог пункту 5 частини 8 статті 40 Закону станом на час прийняття рішення про проведення моніторингу та опублікування повідомлення про початок проведення моніторингу замовником не відмінено переговорну процедуру закупівлі.
Приклад 4. Укладення договору передувало оприлюдненню повідомлення про намір укласти договір
Моніторинг № UA-M-2022-05-09-000049, оголошення № UA-2022-03-22-000249-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами аналізу питання дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю та враховуючи пояснення замовника встановлено, що договір за № 60СВ797-2962-22 про закупівлю електричної енергії, укладений замовником 28.03.2022, проте повідомлення про намір укласти договір за результатами переговорної процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 29.03.2022, чим порушено вимоги абзацу 1 частини 7 статті 40 Закону.
Коментар: як бачимо, порушення при проведенні переговорної процедури закупівлі є різноманітними. Зустрічаються типові, як наприклад відсутність обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді експертних, нормативних, технічних та інших документів. Зокрема, на виконання даної вимоги Закону замовники зобов’язані саме завантажувати в систему такі документи, а не робити посилання на них.
Також доволі часто замовники несвоєчасно укладають та завантажують договір про закупівлю у відповідності до Закону. В такому випадку замовники повинні відмінити переговорну процедуру закупівлі на підставі пункту 5 частини 8 статті 40 Закону. Однак доволі часто замовники цього не роблять, що є порушенням Закону. Або ж укладення договору про закупівлю за результатами переговорної процедури передує повідомленню про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону замовник може провести переговорну процедуру закупівлі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. Згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону визначено, що предмет закупівлі замовник визначає у межах єдиної процедури закупівлі.
З огляду на вище вказане, проводити переговорну процедуру замовник може виключно у випадку попереднього проведення процедур відкритих торгів, які не відбулись або були відмінені, і якщо повторні відкриті торги були проведені після закінчення перших. Відповідно проведення переговорної процедури у спосіб, який був продемонстрований в прикладі 1 в закупівлі за № UA-2021-12-23-007130-b, тобто проведення процедур відкритих торгів одночасно з різницею в 5 днів, є порушенням пункту 1 частини 2 статті 40 Закону, що і було встановлено аудиторами в прикладі 1. Адже як зазначив аудитор в даному прикладі: «замовник не може взяти зобов’язання двічі на ту саму потребу».
