Порядок застосування пункту 45 Особливостей 

Умови застосування  підпункту 1 пункту 45 Особливостей 

Підпункт 1 пункту 45 Особливостей визначає, що замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 

• учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою; 

Визначення аномально низької ціни тендерної пропозиції міститься як у Законі, так і в Особливостях. Тож розглянемо їх. 

Зокрема, у пункті 3 частини 1 статті 1 Закону встановлює, що аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) – ціна / приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни / приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни / приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота). 

У свою чергу абзац 9 пункту 37 Особливостей зазначає, що під терміном «аномально низька ціна тендерної пропозиції» розуміється ціна / приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, яка є меншою на 40 або більше відсотків середньоарифметичного значення ціни / приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників процедури закупівлі, та / або є меншою на 30 або більше відсотків наступної ціни / приведеної ціни тендерної пропозиції; аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота), повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції. 

Якщо провести аналіз даних норм, то визначається, що приписами пункту 3 частини 1 статті 1 Закону замовник використовує визначення «аномально низька ціна тендерної пропозиції» у разі проведення процедури закупівлі із застосуванням електронного аукціону. 

А у разі проведення процедури закупівлі без застосування електронного аукціону використовується визначення «аномально низької ціни тендерної пропозиції»,  наведене в абзаці 9 пункту 37 Особливостей. 

Водночас ні в Законі, ні в Особливостях немає виключного переліку документів, які можуть бути обґрунтуванням аномально низької ціни тендерної пропозиції. Тому учасник самостійно визначає, що може бути таким обґрунтуванням, якщо замовником в тендерній документації не встановлено окремих вимог до  належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції, у тому числі  що саме має містити обґрунтування та які документи має надати учасник на підтвердження аномально низької ціни тендерної пропозиції. 

Окремо варто звернути увагу на те, що частиною 14 статті 29 Закону визначено, що обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про: 

1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва; 

2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника; 

3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством. 

Але врахування частини 14 статті 29 Закону є правом учасника, а не обов’язком, про що неодноразово наголошував Орган оскарження. 

Варто зауважити, що «належність» обґрунтування, є досить дискусійним поняттям та носить доволі великий ризик, оскільки в законодавстві не визначено значення «належне» чи «неналежне» – це суб’єктивна аргументація замовника.  

Як бачимо основною умовою застосування  підпункту 1 пункту 45 Особливостей є наявність в замовника аргументів, що надане обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції учасника є неналежним. Тобто замовнику для того, щоб застосувати підпункт 1 пункту 45 Особливостей  необхідно дослідити надане учасником обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції та дійти вірного висновку щодо «належності» чи «неналежності» наданого обґрунтування. Якщо замовник зробив висновок, що обґрунтування є неналежним, то він повинен мати певні аргументи, які зможуть свідчити та довести, що дійсно обґрунтування є неналежним. 

Практика ДАСУ, АМКУ та суду щодо застосування замовниками для відхилення тендерної пропозиції учасника підпункту 1 пункту 45 Особливостей 

Розглянемо практику ДАСУ, АМКУ та суду стосовно правомірності застосування замовниками підпункту 1 пункту 45 Особливостей для відхилення тендерної пропозиції учасника. 

Аудитори звертають увагу, що ні Законом, ні Особливостями не визначено трактування терміну належне обґрунтування аномально низької ціни та не визначено, як правильно підготувати обґрунтування аномально низької цінової пропозиції учаснику. Відповідно, якщо замовники не встановлюють  в тендерній документації визначення та включення до тендерної документації інформації (документів, пояснень), подання яких учасниками процедури закупівлі у тендерній пропозиції є обов’язковими для належного обґрунтування аномально низької ціни, то учасники надають обґрунтування в довільній формі. У вище розглянутих моніторингах аудиторами було встановлено, що замовниками неправомірно було відхилено тендерні пропозиції  учасників на підставі  підпункту 1 пункту 45 Особливостей. 

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Органом оскарження були проаналізовані тендерні документації замовників і встановлено, що тендерна документація не містять окремих вимог до порядку формування ціни тендерної пропозиції учасника, а також до обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції. Також було зроблені висновки, що Законом та Особливостями передбачено, зокрема, надання учасником обґрунтування аномально низької ціни в довільній формі. У вище розглянутих скаргах учасників Органом оскарження було встановлене неправомірне  відхилення замовниками тендерних пропозицій учасників. 

В даній ситуація, яка склалася суд став на сторону замовника та дійшов висновку, що учасник не надав належного і переконливого обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції. Таким чином в замовника були підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника згідно  підпункту 1 пункту 45 Особливостей. 

Як бачимо ДАСУ та АМКУ у випадку, коли тендерна документація не містила окремих вимог до порядку формування ціни тендерної пропозиції учасника, а також  вимог до інформації (документів, пояснень), подання яких учасниками процедури закупівлі у тендерній пропозиції є обов’язковими для належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції, порядку оформлення обґрунтування аномально низької ціни, встановлюють, що тендерна пропозиція учасника була неправомірно відхилена замовником на підставі підпункту 1 пункту 45 Особливостей. Суди по іншому підходять до розгляду  встановлення «належності / неналежності» обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції. 

Умови застосування  підпункту 2 пункту 45 Особливостей 

Підпункт 2 пункту 45 Особливостей визначає, що замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 

• учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена. 

Згідно підпункту 2 пункту 45 Особливостей, щоб замовник мав право відхилити тендерну пропозицію учасника необхідно дотриматися таких умов: 

• достроково розірваний договір про закупівлю  з причини, що учасник не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником; 
• було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору; 
• учасник не сплатив або не зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. 

Відповідно, якщо дотримані всі ці умови одночасно замовник має право на відхилення тендерної пропозиції такого учасника.  

Розглянемо рішення АМКУ, де замовник не дотримався всіх умов застосування для правомірного відхилення тендерної пропозиції учасника згідно підпункту 2 пункту 45 Особливостей та неправомірно відхилив тендерну пропозицію учасника. 

Ознайомитися з відповіддю на питання чи вимагати від учасника в тендерній документації  та в електронній системі закупівель підтвердження по підпункту 2 пункту 45 Особливостей можна в матеріалі Чи повинні замовники вимагати в ТД  та/або в ЕСЗ від учасників підтвердження по пп.2 п.45 Особливостей. 

Підсумки 

Пункт 45 Особливостей надає замовнику право на відхилення тендерних пропозицій учасників по визначених цим пунктом підстав. Але в свою чергу для того, щоб скористатися цим правом замовник в залежності від підстави повинен дотриматися умов її застосування. Лише за дотримання всіх умов застосування відповідної підстави та наявності обґрунтованих аргументів замовник приймає рішення  про відхилення тендерної пропозиції відповідно до пункту 45 Особливостей. 

Звертаючись до норм пункту 46 Особливостей, інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та / або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі / переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.  

Пропонуємо скористатися прикладами протоколів для відхилення тендерної пропозиції згідно пункту 45 Особливостей, які можна знайти в матеріалі Додано протоколи про відхилення тендерних пропозицій учасників згідно з пунктом 45 Особливостей. 

Так як вищезазначена інформація міститься у протоколі уповноваженої особи про прийняття рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, відповідно замовник має оприлюднити такий протокол в електронній системі закупівель та зазначити в електронній системі закупівель аргументи відхилення тендерної пропозиції учасника.