Пункт 28 Особливостей зобов’язує замовника зазначити в тендерній документації підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та / або переможця, визначених пунктом 47 Особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та / або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами. Сформована практика ДАСУ та АМКУ свідчить, що замовники під час зазначення такої інформації в тендерній документації допускають порушення. Тож у цьому матеріалі розглянемо найбільш поширені порушення, які допускають замовники під час зазначення в тендерній документації підстав для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей та інформації про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення на основі практики ДАСУ та АМКУ для недопущення замовником аналогічних порушень у майбутньому при формуванні тендерної документації.
1. Невизначення способу підтвердження інформації про КБВ-нерезидентів та застосування нечинної редакції підстави відмови по підпункту 9 пункту 47 Особливостей в тендерній документації
Коментар: за результатами моніторингу встановлено, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам пункту 28 Особливостей.
Зокрема, замовником:
- не визначено спосіб підтвердження інформації про кінцевих бенефіціарних власників учасника-нерезидента, що є обов’язковим відповідно до абзацу 9 пункту 28 Особливостей;
- застосовано нечинну на дату оголошення редакцію підпункту 9 пункту 47 Особливостей, що свідчить про некоректне визначення підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.
Такі дії призвели до порушення вимог абзаців 8 та 9 пункту 28 Особливостей.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
2. Зазначення в тендерній документації виключеного абзацу 14 пункту 47 Особливостей
Коментар: за результатами моніторингу встановлено, що замовником у тендерній документації передбачено обов’язок переможця надавати документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених не лише підпунктами 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей, але й абзацом 14 пункту 47 Особливостей, який на дату оприлюднення процедури вже був виключений відповідно до Постанови КМУ № 382 від 02.04.2024.
Таким чином, замовник застосував нечинну норму законодавства, що призвело до невідповідності тендерної документації актуальній редакції Особливостей та порушення вимог пункту 28 Особливостей.
3. Неврахування чинної редакції підпункту 11 пункту 47 Особливостей при зазначені підстав для відмови в участі у відкритих торгах, встановлених пунктом 47 Особливостей
Коментар: замовник при складанні тендерної документації не врахував чинну редакцію абзацу 11 пункту 47 Особливостей, зокрема не зазначив виняток стосовно передачі активів в управління АРМА. Відповідно замовник не врахував актуальні вимоги законодавства при формуванні тендерної документації, що призвело до порушення пункту 28 Особливостей та невідповідності тендерної документації чинним нормам щодо підстав відмови в участі у відкритих торгах.
4. Включення до тендерної документації не передбаченої пунктом 47 Особливостей підстави для відмови
Коментар: моніторингом встановлено, що замовником у тендерній документації визначено додаткову підставу для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме - керівник учасника процедури закупівлі, фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі не дотримується вимог щодо охорони праці та здоров'я. Водночас така підстава не передбачена пунктом 47 Особливостей та не належить до вичерпного переліку підстав для відмови. Тож замовник неправомірно розширив перелік підстав для відмови в участі у відкритих торгах, що призвело до того, що тендерна документація складена з порушенням пунктів 28 та 47 Особливостей.
5. Відсутність у тендерній документації підстав для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей та інформації про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення
Коментар: за результатами моніторингу встановлено, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам пункту 28 Особливостей.
Зокрема, у тендерній документації відсутні:
- підстави для відмови в участі у відкритих торгах, визначені пунктом 47 Особливостей;
- інформація про спосіб підтвердження відсутності таких підстав.
6. Встановлення в тендерній документації вимог за виключеним абзацом 14 пункту 47 Особливостей
Коментар: за результатом моніторингу встановлено, що замовник у тендерній документації встановив вимоги щодо підтвердження підстави для відмови в участі у відкритих торгах, передбаченої виключеним абзацом 14 пункту 47 Особливостей, не врахувавши зміни, внесені постановою КМУ №382 від 02.04.2024, чим порушив вимоги пункту 28 Особливостей.
7. Відсутність у ТД підстав для відмови, встановлених пунктом 47 Особливостей
Коментар: моніторингом встановлено порушення вимог абзаців 1 та 8 пункту 28 Особливостей, бо замовником у тендерній документації не зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей, що є обов’язковою вимогою при формуванні тендерної документації.
8. Неправомірна вимога до переможця щодо документального підтвердження публічної інформації, що міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним по підпункту 3 пункту 47 Особливостей
Коментар: замовник у тендерній документації неправомірно встановив вимогу щодо надання переможцем документального підтвердження інформації з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, доступ до якого є вільним. Оскільки така інформація є публічною та доступною у відкритому реєстрі, вимога про подання відповідних довідок суперечить вимогам абзацу 15 пункту 47 та абзацу 8 пункту 28 Особливостей.
9. Неправомірне вимагання від переможця документального підтвердження по підпункту 2 пункту 47 Особливостей
Коментар: За результатами моніторингу встановлено, що замовник у тендерній документації неправомірно встановив вимогу щодо надання переможцем документів на підтвердження відсутності підстави, передбаченої підпунктом 2 пункту 47 Особливостей, хоча абзацом 15 пункту 47 Особливостей передбачено документальне підтвердження лише підпунктів 3, 5, 6 і 12. Таким чином, вимоги тендерної документації не відповідають чинній редакції Особливостей.
Практика АМКУ щодо порушень під час зазначення в тендерній документації підстав для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей та інформації про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення
1. Встановлення дискримінаційної вимоги до переможця щодо строку видачі витягу з МВС
Коментар: Орган оскарження дійшов висновку, що вимога замовника щодо надання переможцем витягу з МВС, сформованого не пізніше ніж за три місяці до дати оголошення закупівлі, є необґрунтованою та дискримінаційною. Замовник не довів необхідність встановлення такого обмеження, що призводить до звуження кола потенційних учасників та порушує принципи недискримінації учасників і вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону.
2. Одночасне встановлення самодекларування та документального підтвердження відсутності підстав за пунктом 47 Особливостей
Коментар: згідно позиції Органу оскарження вимога замовника про надання у складі тендерної пропозиції Довідки та / або витягу з реєстру, видану уповноваженим органом, станом не раніше дати оприлюднення оголошення про закупівлю, яка підтверджує, що фізична особа, яка є учасником, або службова (посадова) особа, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення закупівлі була / не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), а також не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, суперечить пункту 47 Особливостей, оскільки учасники підтверджують відсутність відповідних підстав шляхом самостійного декларування в електронній системі закупівель, та не узгоджуються з іншими вимогами встановленими в тендерній документації.
3. Встановлення у тендерній документації додаткових підстав відхилення, не передбачених пунктом 47 Особливостей
Коментар: Орган оскарження встановив, що замовник у тендерній документації передбачив додаткові підстави для відхилення пропозиції учасника, які не передбачені пунктом 47 Особливостей. Такі умови фактично розширюють вичерпний перелік підстав відмови в участі у процедурі закупівлі та виходять за межі правового регулювання, встановленого Особливостями. Внаслідок цього тендерна документація містить дискримінаційні вимоги, що порушують принципи недискримінації учасників, відкритості та добросовісної конкуренції, передбачені статтями 5 та 22 Закону.
4. Включення до вимог переможця підтвердження підстав, не передбачених пунктом 47 Особливостей
Коментар: замовник у тендерній документації передбачив обов’язок для переможця надати документи для підтвердження відсутності підстав, зокрема за підпунктом 2 пункту 47 Особливостей, що не відповідає чинному законодавству. Відповідно до абзацу 15 пункту 47 Особливостей перелік підстав, які підлягають документальному підтвердженню переможцем, є вичерпним і не містить зазначеного підпункту. Таким чином, вимоги документації виходять за межі встановленого законодавством переліку та підлягають приведенню у відповідність до Особливостей.
