Заборона щодо здійснення поділу предмета закупівлі супроводжувала замовника ще до затвердження Особливостей. Причому на практиці межа між обґрунтованим плануванням потреби та штучним «дробленням» закупівлі може бути доволі тонкою, а наслідки помилки – цілком відчутними. Саме тому замовнику важливо не лише правильно визначити код предмета закупівлі, а й проаналізувати всі супутні обставини: чи є потреба єдиною за своєю суттю, чи пов’язані закупівлі між собою за часом та специфікою, чи не створюється враження обходу встановлених процедур, тощо. Також уповноваженій особі слід звернути увагу на норми пункту 6 Особливостей аби зрозуміти що слід вважати неправомірним поділом предмета закупівлі.
Що слід вважати поділом предмета закупівлі в розумінні пункту 6 Особливостей?
Звертаючись до норм пункту 6 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.
При цьому пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону визначено, що предмет закупівлі – товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до пункту 15 Особливостей предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - Порядок № 708).
Аналізуючи вищезазначене, замовник не може ділити предмет закупівлі, в тому числі за кодами за Єдиним закупівельним словником, якщо результатом такого поділу стає уникнення проведення конкурентної закупівлі із використанням електронної системи. А для того щоб краще зрозуміти як саме відбувається такий поділ, слід звернути увагу на базові аспекти планування закупівлі.
Приклад 1. Формуючи попередній річний план, замовник виявив наявність річної потреби в послугах з утилізації медичних відходів на суму 135 тис. гривень. Уповноважена особа приймає рішення щодо здійснення двох прямих закупівель у відповідності до норм пункту 11 Особливостей. Такого роду дії є штучним та неправомірним поділом предмета закупівлі. Адже в даному випадку обидві закупівлі повинні здійснюватись із врахуванням положень пункту 10 Особливостей, шляхом застосування електронної системи закупівель.
Приклад 2. Річна вартість потреби в хлібобулочних виробах перевищує 100 тис. гривень. В січні замовник придбав дані продукти харчування на суму 80 тис. гривень, шляхом здійснення запиту пропозицій постачальників. В серпні замовник задовольнив залишок потреби у розмірі 40 тис. гривень через здійснення процедури закупівлі відкриті торги. В даному випадку замовник не порушив законодавчих норм, в тому числі вимоги пункту 6 Особливостей, адже обидві закупівлі здійснювались із застосуванням електронної системи закупівель.
Проте окрім базових норм, відображених в пункті 6 Особливостей, замовнику доцільно пам’ятати й про окремі моменти, які можуть прямо або опосередковано поєднуватись із терміном «поділ предмета закупівлі» в розумінні Закону із врахуванням Особливостей, в тому числі поділ предмета закупівлі на лоти або окремі закупівлі, а також виділення «ексклюзивних» товарів в окремі лоти / закупівлі.
Щодо поділу закупівлі на лоти
Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками 4-8 цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
При цьому пунктом 39 частини 1 статті 1 Закону визначено, що частина предмета закупівлі (лот) – визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Звертаємо увагу, що на даний момент норми Закону застосовуються із врахуванням Особливостей, тому наразі здійснювати поділ предмета закупівлі на лоти замовник може під час здійснення процедури закупівлі відкриті торги. А можливість здійснювати поділ предмета закупівлі є саме правом замовника, а не його обов’язком. Відповідно рішення щодо поділу предмета закупівлі на окремі частини (лоти) приймає замовник на власний розсуд. При цьому якщо замовник бажає правомірно розділити предмет закупівлі, то альтернативним варіантом буде проведення декількох конкурентних закупівель, шляхом використання електронної системи із дотриманням законодавчих норм.
Щодо поділу предмета закупівлі на декілька окремих закупівель
Повертаючись до пункту 6 Особливостей, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.
З вищезазначеного випливає, що не завжди поділ предмета закупівлі варто розцінювати як порушення законодавчих норм. Адже неправомірним буде виключно такий поділ, який призводить до здійснення закупівлі поза електронною системою, як показано в наступному прикладі.
Коментар: Відповідно якщо замовник знає, що вартість предмета закупівлі становить або перевищує вартісні межі, визначені законодавством для відповідного виду предмета закупівлі, або ж існують ризики перетину таких меж впродовж року, то уповноваженій особі слід прийняти рішення щодо здійснення «надпорогової» закупівлі («надпорогових» закупівель). Адже поділ предмета закупівлі з метою укладення декількох прямих договорів / договорів про закупівлю, напряму суперечить як пункту 6 Особливостей, так і ряду супутніх законодавчих вимог, а також тягне за собою адміністративну відповідальність.
Щодо «виділення» ексклюзивних товарів в окремі лоти / закупівлі
В процесі реалізації закупівельної діяльності термін «ексклюзивний» застосовують у випадках, коли встановлені в закупівлі вимоги призводять до можливості придбати товар виключно в одного виробника. Тобто іншими словами це один із видів дискримінації учасників / потенційних учасників, спрямований на штучне звуження кола потенційних конкурентів. Пропонуємо розглянути позицію Органу оскарження щодо наявності ексклюзивного товару в межах загальної закупівлі.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Коментар: Як показано у вищезгаданому рішенні Органу оскарження, право замовника не здійснювати поділ предмета закупівлі на його окремі частини (лоти) не відміняє того факту, що встановлення в тендерній документації вимог, які призводять до «ексклюзивності» товару, розглядаються як дискримінація учасників / потенційних учасників процедури закупівлі. Відповідно якщо замовник не має можливість відстояти власну потребу у конкретно встановлених характеристиках предмета закупівлі, то на етапі планування доцільно розглянути можливість здійснення закупівлі з більш доступним спектром характеристик.
В той же час трапляються випадки, коли замовник не має можливості встановити характеристики предмета закупівлі по-іншому, наприклад коли здійснює закупівлю лікарського засобу Труксал.
В такому випадку аби мінімізувати ризики оскарження закупівлі чи виявлення порушень під час проведення моніторингу закупівлі, рекомендуємо замовнику виділити «ексклюзивний» товар в окремий лот або окрему закупівлю.