Замовник, готуючи тендерну документацію та проект договору до неї, намагається врахувати всі нюанси аби убезпечити себе від недобросовісних постачальників та отримати товари, роботи чи послуги у визначені строки. Проте, після укладення договору на замовника може чекати неприємний сюрприз, коли переможець відразу ініціює продовження строку поставки товару / виконання робіт чи надання послуг. Далі замовник має декілька варіантів дій, залежно від умов свого договору про закупівлі та враховуючи конкретні обставини, які склалися в сторін такого договору.
Постачальник товару / надавач послуг чи виконавець робіт, який не може вчасно виконати свої зобов'язання за договором ймовірніше всього буде пропонувати замовнику укласти додаткову угоди та продовжити строк виконання зобов'язань.
Пунктом 17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3-5, 7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей.
Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Отже, з наведених норм ЦКУ та ГКУ можна вважати, що до істотних умов договору про закупівлю варто відносити:
- предмет;
- ціну;
- строк дії договору;
- умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду;
- умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Тобто, аналізуючи наведені норми ЦКУ та ГКУ, може помилково здатися, що істотною умовою є лише строк дії договору про закупівлю, але не строк поставки товарів / виконання робіт / надання послуг. Тому, далі звертаємо вашу увагу на умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду та умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
До прикладу, відповідно до 265 ГКУ за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Тобто, строк поставки є істотною умовою завжди у разі укладення договору поставки.
Постановою Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» визначено істотні умови договору підряду. Однією із істотних умовами договору підряду є: строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта). Тобто, строки виконання робіт є істотною умовою договору підряду.
Відповідно до підпункту 4 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлі можуть змінюватися у разі необхідності продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому, формулювання підпункту 4 пункту 19 Особливостей надає право замовнику окремо вносити зміни до істотної умови договору про закупівлю, а саме:
- щодо продовження строку дії договору про закупівлю;
- щодо продовження строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг;
- щодо продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг одночасно.
Проте, ДАСУ доволі часто виявляє порушенням при внесенні змін до договору про закупівлю у зв'язку із недостатнім підтвердженням об’єктивних обставин при продовженні строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань, яке передбачено підпунктом 4 пункту 19 Особливостей. Приклади моніторингів ДАСУ можна переглянути у закупівлях UA-2023-11-01-008549-a, UA-2023-11-16-002152-a та детально у статті.
За таких умов можемо зробити деякі висновки, враховуючи моніторинги окремих закупівель, та надати наступні рекомендації:
- існування самого факту об’єктивних обставин не є належним підтвердженням об’єктивних обставин, які спричинили продовження строку дії договору про закупівлю, тобто такі обставини мають мати безпосередній вплив на можливість сторони договору про закупівлю виконати зобов’язання за договором;
- об’єктивні обставини повинні саме виникнути під час дії договору про закупівлю, тобто такі обставини не мають бути відомі сторонам на дату укладання договору про закупівлю.
Тож, підтвердити наявність об'єктивних обставин відразу після укладення договору про закупівлі (або в найближчі терміни), не здійснивши жодної поставки / не надавши послуги чи не виконавши жодного об'єму роботи видається досить ризиковом.
Застосування штрафних санкцій
Регулювання договору про закупівлю здійснюється Цивільним та Господарським кодексами України та з урахуванням Закону.
Відповідно до статті 526 ЦКУ та статті 193 ГКУ зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до статті 530 ЦКУ якщо у зобов’язанні встановлений строк (термін) його виконання, воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов’язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Нормами статей 546 та 547 ЦКУ встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.
Відповідно до 1 статті 549 ЦКУ, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
За приписами статті 551 ЦКУ, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Згідно статті 231 ГКУ, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. У відповідності до статті 611 ЦКУ у разі порушення зобов'язання, боржник зобов'язаний сплатити кредиторові неустойку.
Так, замовники можуть скористатися господарськими санкціями відповідно статті 217 ГКУ, яка визначає господарські санкції як правовий засіб відповідальності у сфері господарювання:
- відшкодування збитків;
- штрафні санкції;
- оперативно-господарські санкції.
Пропонуємо примірний порядок дій, у разі невиконання контрагентом зобов'язань щодо передачі товару / виконання робіт / надання послуг за договором про закупівлю у визначені строки:
- Повідомити юриста (іншу відповідальну особу за виконання договору) про даний факт та зафіксувати все у відповідному документі для подальшого опрацювання.
- Проаналізувати умови договору про закупівлю та чинного законодавства щодо можливості застосування штрафних санкцій.
- Надіслати претензії про стягнення штрафів. Подальше ведення претензійно-позовної роботи за договором (за необхідності).
- Розгляд питання щодо розірвання договору про закупівлю.
Чи є способи запобігання діям щодо несвоєчасного виконання зобов'язань з боку постачальників товару / виконавців робіт / надавачів послуг ?
Гарантійний лист від учасника процедури закупівлі
Непоодинокі випадки, коли замовники вимагають від учасника подати в складі тендерної пропозиції гарантійний лист щодо “можливості здійснення поставки вчасно та в повному обсязі” або іншого схожого змісту. Насправді, така умовна гарантія вже нічого не означає на етапі виконання договору. Адже, до укладення договору сторони закупівлі взаємодіють у площині “замовник” - “учасник”, потім “замовник” - “переможець”. Проте, після укладення договору про закупівлю сторони такого договору діють відповідно до умов самого договору.
Забезпечення виконання договору
Оскільки після підписання договору про закупівлю переможець стає стороною такого договору, то відповідно буде змушений виконувати зобов’язання, які визначені умовами договору. Тож, доречно встановити забезпечення виконання договору.
Забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов'язань учасником перед замовником за договором про закупівлю (п.9 ч.1 ст.1 Закону).
Згідно статті 509 ЦКУ зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов'язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. У відповідності до частини 1 статті 173 ГКУ господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Тобто, «зобов’язанням» є виконання / вчинення на користь іншої сторони певної дії або утриматися від вчинення певної дії. Якщо говорити про зобов’язання, то такі зобов’язання можуть виникати на підставі договору та інших правочинів.
Слід звернути увагу, що «забезпечення виконання зобов’язань» прив’язується до виконання зобов’язань учасника перед замовником за договором про закупівлю.
Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини 1 статті 1 Закону).
Згідно із загальними нормами законодавства однією із підстав виникнення зобов’язань є договори та інші правочини. Таким чином, законодавець визначив такий спосіб виконання зобов’язань за основним договором про закупівлю, як забезпечення виконання такого договору про закупівлю.
Попри, зазначене визначення та наявності окремої статті у Законі, не наведено конкретизацію, який вид забезпечення виконання зобов’язань, який строк чи форма має бути такого забезпечення, яке може замовник встановити у вимогах тендерної документації. У будь-якому разі вимога щодо забезпечення виконання договору про закупівлю дійсно вдалий спосіб захисту від ненадійних постачальників. У статті “Загальна інформація щодо забезпечення виконання договору про закупівлю. Бонус: приклад встановлення вимог в ТД” проаналізували норми спеціального та загального законодавства щодо даного питання.
