Частина 3 статті 631 ЦКУ у переговорній процедурі закупівлі: коли можна застосувати, а коли ні

Особливості застосування частини 3 статті 631 ЦКУ

Згідно статті 638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частини 1-2 статті 631 ЦКУ визначають, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Договір набирає чинності з моменту його укладення, якщо інше не визначено законом або договором.  

Отож, за загальним правилом договір набирає чинності з моменту його укладення, тобто досягнення сторонами згоди в належній формі щодо істотних умов договору.

Водночас згідно частини 3 статті 631 ЦКУ сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Таким чином, ця норма дозволяє сторонам надати умовам уже укладеного договору зворотну дію щодо відносин, які фактично виникли між ними до моменту укладення договору.

Водночас можливість застосування цієї норми у публічних закупівлях не можна розглядати окремо від вимог законодавства про закупівлі, оскільки норми закупівельного законодавства визначають окремий порядок укладення договору про закупівлю та містять певні заборони та обмеження при укладенні договору.

Зокрема, пункт 5 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає, що забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9, 9-2 і 13 цих особливостей).

Також пункт 17 Особливостей визначає, що забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.

Отже, загальним правилом є те, що замовник не може спочатку придбати товар, отримати послугу або роботи, а вже після цього провести закупівлю та укласти відповідний договір про закупівлю.

Саме тому застосування частини 3 статті 631 ЦКУ у договорах про закупівлю потребує окремого аналізу з урахуванням конкретної підстави для проведення переговорної процедури.

Порядок проведення переговорної процедури закупівлі

Пункт 13 Особливостей визначає, що переговорна процедура закупівлі, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі, застосовується замовником як виняток у разі наявності підстав, які визначені даною нормою, зокрема згідно підпунктів 1-10.

Водночас в пункті 13 Особливостей передбачено, що замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) процедури закупівлі надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до пункту 47 цих особливостей.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов’язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через п’ять днів (три дні у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених підпунктом 3 цього пункту, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її постачання та розподілу, постачання теплової енергії для задоволення потреб опалення, постачання гарячої води, електронних комунікаційних послуг, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:

• допущення замовником порушення, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця процедури закупівлі;
• неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;
• відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
• скорочення видатків відповідного бюджету на закупівлю товарів, робіт чи послуг;
• непідписання договору про закупівлю протягом 35 днів (20 днів у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених підпунктом 3 цього пункту, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її постачання та розподілу, постачання теплової енергії для задоволення потреб опалення, постачання гарячої води, електронних комунікаційних послуг, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Отож, розглянуті норми Особливостей визначають порядок проведення переговорної процедури закупівлі, який складається з кількох етапів.

Окрім цього, положення Особливостей передбачають можливість оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника при проведенні переговорної процедури закупівлі.

Зокрема, в пункті 59 Особливостей передбачено, що скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до пункту 13 цих особливостей, подаються протягом п’яти днів (протягом трьох днів у разі застосування положень підпункту 3 пункту 13 цих особливостей, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її постачання та розподілу, постачання теплової енергії для задоволення потреб опалення, постачання гарячої води, електронних комунікаційних послуг, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Таким чином, рішення, дії чи бездіяльність замовника можуть бути оскаржені при проведенні переговорної процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та до укладення договору.

Чи можна застосувати ч.3 ст.631 ЦКУ до переговорної процедури закупівлі?

З аналізу положень особливостей щодо застосування переговорної процедури закупівлі вбачається, що даний вид процедури закупівлі передбачає проведення її в кілька етапів. Водночас норми Особливостей передбачають можливість оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника під час її проведення, що в свою чергу, може призвести до відміни закупівлі та не укладення договору.

Тому видається, що застосування частини 3 статті 631 ЦКУ до переговорної процедури закупівлі, з огляду на можливість оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника під час проведення переговорної процедури закупівлі, суперечитиме приписам закупівельного законодавства, окрім певних випадків.

Зокрема, застосовувати положення частини 3 статті 631 ЦКУ замовники можуть у тих випадках, коли конкретна підстава переговорної процедури передбачає можливість укладення договору виключно з певним суб’єктом господарювання, зокрема згідно підпунктів 2, 4, 5 пункту 13 Особливостей:

Переговорна процедура закупівлі, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі, застосовується замовником як виняток у разі:

2) коли роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

• предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
• укладення договору про закупівлю із переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
• відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником;
• необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
• укладення договору про закупівлю з постачальником “останньої надії” або з постачальником універсальної послуги з постачання електричної енергії або природного газу;

4) коли після укладення договору про закупівлю в замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. Закупівля додаткового обсягу товару в того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю без урахування податку на додану вартість;

5) коли в замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору про закупівлю, у того самого виконавця робіт/надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення відкритих торгів. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт/надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю без урахування податку на додану вартість, укладеного за результатами проведення відкритих торгів.

Саме такий підхід відповідає позиції Мінекономіки щодо застосування частини 3 статті 631 ЦКУ при проведенні переговорної процедури закупівлі:

«Водночас переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності умов, визначених пунктами 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону, які передбачають укладання договору про закупівлю товарів, робіт або послуг, що можуть бути надані (поставлені/виконані) тільки певним суб’єктом господарювання. Тому, сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення у зазначених випадках».

Водночас варто зауважити, що зазначена позиція Мінекономіки була сформульована щодо положень Закону України «Про публічні закупівлі» та старої редакції переговорної процедури. Тому з 01.09.2026 її доцільно використовувати за змістом, а не шляхом механічного перенесення старої нумерації підстав на пункт 13 Особливостей.

Підсумки

Частина 3 статті 631 ЦКУ може застосовуватися до договорів про закупівлю, укладених за результатами переговорної процедури закупівлі, яка здійснюється на підставі підпунктів 2, 4, 5 пункту 13 Особливостей, оскільки в таких випадках в замовників відсутні альтернативні контрагенти, з якими може бути укладений договір.

Якщо ж за відповідною підставою існує альтернативний постачальник, виконавець робіт або надавач послуг, застосування частини 3 статті 631 ЦКУ для фактичного поширення умов договору на такі попередні відносини створює ризик порушення законодавства про публічні закупівлі, оскільки рішення, дії чи бездіяльність замовника можуть бути оскаржені після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та до укладення договору, що може призвести до не укладення договору з певним суб’єктом господарювання.