В процесі придбання товарів / робіт / послуг, шляхом укладення прямого «допорогового» договору, замовнику варто пам’ятати про необхідність дотримання ряду законодавчих норм. Даний вид закупівель не тягне за собою значних ускладнень, великого переліку документації або ж чималих часових затрат. Проте аби не припускатись порушень, замовникам слід періодично ознайомлюватись із оновленням законодавчої бази та практикою аудиторів і суду в частині здійснення «допорогових» закупівель, а також оприлюднення відповідної інформації в електронній системі закупівель. Тож пропонуємо розглянути декілька наступних прикладів.
Коментар: Здійснення закупівлі розпочинається з її планування, в тому числі визначення предмета закупівлі. Звертаючись до норм Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), слід розрізняти наступні види предмета закупівлі: товари, роботи та послуги.
Відповідно до пункту 15 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708.
В той же час від правильно визначеного виду предмета закупівлі напряму залежить процес визначення предмета закупівлі в цілому, а також вибір виду закупівлі із врахуванням відповідних вартісних меж.
Тож аналізуючи вищезгадане рішення, замовником помилково визначено вид предмета закупівлі, як роботи. Проте аналізуючи норм підпункту 21 частини 1 статті 1 Закону, поточний ремонт приміщення є послугою в розумінні Закону, а не роботою. Враховуючи, що вартісні межі для послуг з поточного ремонту, визначені пунктом 11 Особливостей, становлять 200 000,00 грн, то закупівля вартістю 596 966,40 грн неправомірно здійснена шляхом укладення договору без застосування електронної системи закупівель.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Коментар: При здійсненні будь-якої закупівлі, в тому числі «допорогової», замовник повинен дотримуватись норм Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082 (далі – Порядок № 1082).
Згідно пункту 3 Порядку № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Відповідно після заповнення електронних полів та завантаження відповідних документів, замовник зобов’язаний накласти кваліфікований електронний підпис посадової особи. А тому накладення на річний план закупівель та / або звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, удосконаленого електронного підпису сприймається аудиторами як порушення положень пункту 3 Порядку № 1082.
Коментар: Під час укладення договору, замовнику слід дотримуватись не лише норм законодавства сфери публічних закупівель, але й супутніх законодавчих положень, дія яких розповсюджується на конкретний предмет закупівлі.
Таким чином Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Загальні умови) визначено, що гарантійний строк експлуатації об’єкта будівництва становить не менше ніж 10 років від дня його прийняття замовником.
Відповідно якщо замовник здійснює закупівлю капітального ремонту, то норми Загальних умов також мають бути враховані. І встановлення вимог в договорі, що гарантійний строк експлуатації об’єкта будівництва становить менше ніж 10 років від дня його прийняття замовником, буде вважатись порушенням положень Загальних умов.
Коментар: Звертаючись до норм пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених даним пунктом.
Отже, вимоги пункту 19 Особливостей і справді не розповсюджуються на «допорогові» закупівлі. В той же час у вищезгаданому рішенні замовник припустився помилки в тому, що не врахував базові законодавчі вимоги формування договірних взаємовідносин. Таким чином до договору - підряду помилково включено підставу для внесення змін до істотних умов договору в частині зміни ціни на товари, тобто договір сформовано не у відповідності до законодавчих норм.
Підсумки
Аналізуючи актуальну практику аудиторів та суду, в процесі здійснення прямих «допорогових» закупівель замовнику варто пам’ятати наступне:
- чималий відсоток успіху в здійсненні закупівлі залежить від етапу її планування. В тому числі від правильно визначеного виду предмета закупівлі, та й визначення предмета закупівлі в цілому;
- кожна закупівля передбачає необхідність внесення в електронну систему закупівель відповідної інформації, в тому числі річного плану закупівель, а також в окремих випадках – звіту про договір про закупівлю, укладеного без використання електронної системи закупівель;
- після заповнення електронних полів та завантаження в електронну систему закупівель відповідних документів, замовник зобов’язаний накласти саме кваліфікований електронний підпис;
- при формуванні прямого «допорогового» договору, замовнику слід дотримуватись принципів публічних закупівель, загальних законодавчих норм, а також положень окремих нормативно-правових актів, дія яких розповсюджується на конкретний предмет закупівлі;
- також при формування прямого «допорогового» договору, замовнику не варто включати в перелік підстав для внесення змін до істотних умов договору, який не стосується відповідного виду предмета закупівлі.