Під час проведення ВТ, закупівля якої оскаржується в АМКУ замовник уклав договір за результатами ЗПП, чи можна замовнику обгрунтувати відміну торгів як «відсутність подальшої потреби у закупівлі товарів, робіт та послуг»

Під час проведення відкритих торгів непоодинокими є випадки коли учасники оскаржують вимоги тендерної документації, прийняті рішення, дії чи бездіяльність замовника до органу оскарження, і відповідно як наслідок замовник опиняється у ситуації, яка призводить до того, що така закупівля по часовим рамках продовжується. Але якщо предметом закупівлі є товар, то законодавець надав можливість замовнику забезпечити потребу у необхідному товарі шляхом застосування відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу.

І, ось коли замовник оголосив відкриті торги, але така закупівля оскаржуються в АМКУ, а такий товар потрібен уже або «на вчора», то окремі замовники розглядають можливість здійснити закупівлю товару, що є предметом у відкритих торгах через електронний каталог. Відповідно, у подальшому планують відмітини попередньо оголошенні відкриті торги як «відсутність подальшої потреби у закупівлі товарів, робіт та послуг». Звичайно, постає питання: «чи може замовник обгрунтувати відміну відкритих торгів, як відсутність потреби у закупівлі товару у зв’язку з укладанням договору про закупівлю шляхом застосування запиту пропозицій постачальників?», що ж розглянемо дане питання далі.

Однією із підстав відміни відкритих торгів, які визначенні у пункті 50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) є відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Зазначеною нормою встановлено, що у замовника є право відмінити відкриті торги, водночас жодних вимог до таких дій норма підпункту 1 пункту 50 Особливостей не містить. Єдине на, що скеровує норма, це на обов’язок зазначати підстави прийняття такого рішення.

Водночас, аналізуючи практику розгляду скарг органом оскарження щодо відміни відкритих торгів предметом дослідженням є аргументи застосування підстави, які наводяться замовником та скаржником, та документи, які підтверджують ті чи інші обставини на які посилається замовник або скаржник, тому  можна припустити, що дії замовника повинна бути аргументовані та мати документальне підтвердження.

Варто також на вести окремі позиції судів, а саме у постанові Шостого апеляційного адміністративного суду по справі № 640/16449/21 від 21.01.2022 суд виснував, що необхідно звернути увагу, що з матеріалів справи вбачається, що на веб-порталі Уповноваженого органу був розміщений, зокрема, лист, від 05.05.2021 №20-29/02-7550-пз, згідно з яким Колегією було зобов’язано замовника надати пояснення по суті Скарги. У свою чергу, замовник, шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого органу листа було надано відповідні пояснення по суті скарги, з аналізу яких вбачається відсутність будь-якого обґрунтування відсутності у замовника подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

У постанові Касаційного адміністративного суду Верховного Суду у справі №640/23977/21 від 01.09.2022 суд зазначив, що аналіз наведеної правової норми свідчить, що у замовника наявна можливість відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі, але ця можливість не може бути необґрунтовано дискреційною.»

Тобто, на замовника покладається в кожному конкретному випадку довести правомірність прийнятого рішення та той факт, що в подальшому такі товари, роботи чи послуги йому не будуть потрібні.

У матеріалі  Відміна закупівлі у зв’язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг досліджувалося питання щодо правомірної/неправомірної відміни відкритих торгів із підстави відсутність подальшої потреби у закупівлі товарів, робіт та послуг виходячи із практика розгляду скарг Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія), але не наводилися рішення колегії, які стосуються відміни відкритих торгів «як відсутність подальшої потреби у закупівлі товару» у разі укладання договору за результатами запиту пропозицій постачальника. Тому, варто проаналізувати практику АМКУ та навести обгрунтування кожного із учасників.

Рішення колегії № 1022-р/пк-пз від 17.01.2024, оголошення UA-2023-08-22-013337-a.

Позиція скаржника: Замовником було опубліковано протокол щодо скасування процедури закупівлі № 29/12 від 29.12.2023. Замовник не надав ніяких підтверджуючих документів зазначеного в протоколі відміни Процедури закупівлі. Замовником не підтверджено, що потреба у закупівлі відсутня. Потреба у дезінфекційних засобах не може пропасти і гроші виділені на закупівлю дезінфекційних засобів не можуть пропасти. Залишається також невідомим, яким чином пропала потреба придбати товар. Постає риторичне запитання: "Невже клінічна лікарня № 15 П_ району міста К_ закривається." Скаржником вбачається тільки одне, що Замовник не знайшовши причин відхилення Пропозиції вирішив відмінити Процедуру закупівлі.

Замовник вже робив спроби відмінити Процедуру закупівлі, а також Пропозицію Скаржника. Також, як зазначає Замовник, вже замість того, щоб визнати Пропозицію Скаржника переможцем та отримати необхідний для лікарні товар закупав еквівалентний товар на Prozorro Market, напевно в нього виникала додаткова потреба у засобах та були заплановані відповідні кошти. На підставі викладеного Скаржник просить зобов’язати Замовника скасувати рішення про відміну Процедури закупівлі.

Позиція замовника: Замовник зазначає, що у зв’язку з тим, що строк Процедури закупівлі затягнувся через декілька оскаржень та закінченням бюджетного року, в якому планувалось придбати товар, у Замовника наразі відсутня потреба у закупівлі "Засіб дезінфекційний "Вернедор Преміум", засіб дезінфекційний "Саніліт СТ", засіб дезінфекційний "Медіоцид" з розпилювачем" 24450000-3 Агрохімічна продукція за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до пункту 1 статті 4 Закону планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Замовник сам планує закупівлі на підставі наявної потреби та на період до кінця бюджетного року.

Протягом оскарження було проведено запит пропозицій постачальників на закупівлю необхідних дезінфекційних засобів з такими ж технічними характеристиками, враховуючи наявну потребу станом на момент проведення закупівлі та укладено договір про закупівлю № 10/31-0. Ідентифікатор закупівлі UA-2023-10-24-012138-a.

Особливості встановлюють, що замовники, у тому числі, централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів, вартість яких становить або перевищує 100 тисяч гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, який встановлює постанова КМУ від 14.09.2020 № 822 "Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу" (далі – Порядок № 822), з урахуванням положень, визначених цими Особливостями.

Відповідно до пункту 1 статті 4 Закону та пункту 14 Особливостей планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Закупівлі розробляються на основі реальних потреб Замовника. Замовник сам планує закупівлі, на підставі наявної потреби та на період до кінця бюджетного року.

Бюджетний кодекс України обмежує бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, а КНП КЛ "№15" є бюджетною установою. Так, бюджетний період становить один рік, тобто, з 1 січня до 31 грудня поточного року. Таким чином, у Замовника відсутня можливість укладати договори на 2023 рік після закінчення бюджетного періоду 2023 року. Так як закупівлі плануються на період до кінця року та строк проведення Процедури закупівлі затягнувся через декілька оскаржень, та, враховуючи те, що за період проведення процедури паралельно було проведено запит пропозицій постачальників на закупівлю необхідних дезінфекційних засобів з такими ж технічними характеристиками, враховуючи наявну потребу станом на момент проведення закупівлі та укладено договір про закупівлю № 10/31-0, ідентифікатор закупівлі UA-2023-10-24-012138-a, то станом на 29.12.2023 потреба у закупівлі "Засіб дезінфекційний "Вернедор Преміум", засіб дезінфекційний "Саніліт СТ", засіб дезінфекційний "Медіоцид" з розпилювачем" 24450000-3 Агрохімічна продукція за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника відпала.

Враховуючи вищезазначене, Замовник дотримувався усіх вимог чинного законодавства та не порушив його під час відміни Процедури закупівлі з наведеної вище підстави.

Позиція колегії: У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. Відповідно до пункту 50 Особливостей Замовник відміняє відкриті торги у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;

3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;

4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.

У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, причина відміни - відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг. Коментар щодо відміни – "У зв’язку з тим, що строк процедури закупівлі затягнувся через декілька оскаржень, та закінченням бюджетного року, в якому планувалось придбати товар, у Замовника наразі відсутня потреба у закупівлі. Протягом оскарження було проведено запит пропозицій постачальників на закупівлю необхідних дезінфекційних засобів з такими ж технічними характеристиками, враховуючи наявну потребу станом на момент проведення закупівлі та укладено Договір про закупівлю № 10/31-0. Ідентифікатор закупівлі UA-2023-10-24-012138-a".

Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено протокол від 29.12.2023 № 29/12, в якому зазначено: "Відповідно до підпункту 1 пункту 50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. У зв’язку з тим, що строк процедури закупівлі затягнувся через декілька оскаржень, та закінченням бюджетного року, в якому планувалось придбати товар, у Замовника наразі відсутня потреба у закупівлі "Засіб дезінфекційний "Вернедор Преміум", засіб дезінфекційний "Саніліт СТ", засіб дезінфекційний "Медіоцид" з розпилювачем" 24450000- 3 Агрохімічна продукція за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до пункту 1 статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі" планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Замовник сам планує закупівлі, на підставі наявної потреби та на період до кінця бюджетного року. Протягом оскарження було проведено запит пропозицій постачальників на закупівлю необхідних дезінфекційних засобів з такими ж технічними характеристиками, враховуючи наявну потребу станом на момент проведення закупівлі та укладено Договір про закупівлю № 10/31-0. Ідентифікатор закупівлі UA-2023-10-24-012138-a.

Особливості № 1178 встановлюють, що замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів, вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, який встановлює постанова КМУ від 14.09.2020 № 822 "Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу" (далі – Порядок № 822), з урахуванням положень, визначених цими особливостями.

Враховуючи викладене, Закупівля підлягає відміні. Під час розгляду другого питання порядку денного: Згідно з пунктом 50 Особливостей у разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення. Таким чином, необхідно зазначити в електронній системі закупівель підстави для відміни Закупівлі.

На підставі вищевикладеного, Уповноваженою особою замовника, ВИРІШЕНО: 1. Відмінити Закупівлю на підставі підпункту 1 пункту 50 Особливостей".»

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, cтрок поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 15 грудня 2023.

Крім того, Замовником 24.10.2023 оголошено закупівлю, інформація про яку оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням UA-2023-10-24-012138-a.

Вид предмету закупівлі: Товари. Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:24450000-3: Агрохімічна продукція.

Опис окремої частини або частин предмета закупівлі:

• 125 штуки Антисептик для дезінфекції поверхонь на основі хлору, 1000 г, таблетки, банка.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 04070, Україна, К_ область, К_, вул. Г.С_, 2. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 15 грудня 2023.

• 4 штуки. Антисептик для дезінфекції поверхонь на без спиртовій основі, 1000 мл, концентрат, флакон.

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 04070, Україна, К_ область, К_, вул. Г.С_, 2  Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 15 грудня 2023.

• 200 штуки Антисептик для дезінфекції поверхонь на основі ізопропілового спирту, 1000 мл, рідина, спрей

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 04070, Україна, К_ область, К_, вул. Г.С_, 2. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 15 грудня 2023.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 27.10.2023 було укладено договір з фізичною особою-підприємцем М_ Г. В.

Із наведеного рішення можна виснувати про те, що замовник може обгрунтувати відміну відкритих торгів, як відсутність подальшої потреби у закупівлі товару у зв’язку із забезпеченням такої потреби через електронний каталог та підтвердити укладеним договором із переможцем відбору.

Разом з тим, варто звернути увагу замовників на окремі аргументи, які наводилися замовником та які в подальшому були прийнятті колегією, а саме, що:

•  під час проведення закупівлі було декілька оскаржень під час проведення такої закупівлі;
• строк поставки товару як у відкритих торгах так і через електронний каталог була одна і та ж дата, тобто товар потрібен був у строк до 15.12.2023 року, а процедура – відкритих торгів так і не була закінчена на дату відміни відкритих торгів;
• технічні характеристики товару, який був закуплений через електронний каталог мав ідентичні технічні характеристики, що були визначенні замовником у закупівлі – відкриті торги, що підтверджувало відсутність подальшої потреб у закупівлі такого товару;
• видатки для замовника затверджуються на конкретний календарний рік, та враховуючи що закупівля відмінялася в кінці року та станом на 29.12.2023 року договір так і не був укладений, таким чином у замовника відсутня правова можливість укладати договір у 2024 році для потреб 2023 рік.

Підсумок

Беручи до уваги описане у даному матеріалі рішення колегії АМКУ можна дійти висновку, що замовник може обґрунтувати відміну торгів як «відсутність подальшої потреби у закупівлі товарів, робіт та послуг» у разі укладання договору про закупівлі за результатами електронного каталогу, водночас така відміна має бути обґрунтованою та документально підтвердженою.