Особа внесена в Реєстр НАЗК, проте згідно із статтею 39 КУпАП вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню: чи є підстава для відмови в участі

Відповідно до пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: 

• відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення (пп.2 п.47 Особливостей);
• керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією (пп.3 п.47 Особливостей).

Абзацом 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

Як замовнику  перевірити інформацію, яка передбачена в підпункті 3 пункті 47 Особливостей на предмет достовірності розглядали у статті.

Корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення: що це?

Відповідно до статті 1 Закону України “Про запобігання корупції” 

• корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
• правопорушення, пов’язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Глава 13-А КУпАП визначає, які ж саме правопорушення є адміністративними правопорушеннями, пов’язаними з корупцією:

• Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності (Стаття 172-⁴),
• Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків (стаття 172-⁵),
• Порушення вимог фінансового контролю (стаття 172-⁶),
• Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів (стаття 172-⁷),
• Незаконне використання інформації, що стала відома особі у зв’язку з виконанням службових або інших визначених законом повноважень (стаття 172-⁸),
• Порушення встановлених законом обмежень після припинення повноважень члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг стаття 172^-8-1),
• Невжиття заходів щодо протидії корупції (стаття 172^-9),
• Порушення заборони розміщення ставок на спорт, пов’язаних з маніпулюванням офіційним спортивним змаганням (стаття Стаття 172^-9-1),
• Порушення законодавства у сфері оцінки впливу на довкілля (стаття 172^-9-2),
• Невиконання законних вимог (приписів) Національного агентства з питань запобігання корупції (стаття 188^-46).

Хто потрапляє до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення?

Відповідно до статті 59 Закону України “Про запобігання корупції” відомості про осіб, яких притягнуто до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної або цивільно-правової відповідальності за вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, а також про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв’язку з вчиненням корупційного правопорушення, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, що формується та ведеться Національним агентством.

Відповідно до ПОЛОЖЕННЯ про Реєстр НАЗК внесенню до Реєстру підлягають відомості про осіб, яких притягнуто до відповідальності за вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, та про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв’язку з вчиненням корупційного правопорушення.

Чи можуть відомості про особу бути вилучені з Реєстру НАЗК?

Так, але за вичерпним переліком:

Підставами для вилучення з Реєстру НАЗК відомостей про особу, яка вчинила корупційне або пов’язане з корупцією правопорушення, є:

1) ухвала суду про скасування вироку;

2) винесення виправдувального вироку;

3) відновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження;

4) скасування постанови про накладення адміністративного стягнення за корупційне або пов’язане з корупцією правопорушення;

5) розпорядчий документ або судове рішення про скасування розпорядчого документа про накладення дисциплінарного стягнення;

6) заява особи, яка з 24 лютого 2022 року до припинення або скасування воєнного стану брала безпосередню участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації проти України у складі Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань.

Тобто, говорячи про підставу для відмови, визначену пп.2 п.47 Особливостей все чітко і зрозуміло -  відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення - відхиляємо на підставі пп.1 п. 44 Особливостей.

А от щодо  пп.3 п.47 Особливостей маємо дещо парадоксальну ситуацію.

Відповідно до статті 39 КупАП якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

Адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами (стаття 23 КУпАП).

Згадаємо ще раз норму  пп.3 п.47 Особливостей керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією. Тож, ключове “було притягнуто”. 

А далі звернемося до позиції суду.

Постанова Другого апеляційного адміністративного суду у справі № 480/4310/22 від 03 квітня 2023 року 

Витяг із Постанови: щодо доводів апеляційної скарги про те, що позивач нового адміністративного правопорушення протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчиняла, до адміністративної відповідальності не притягувалась, тому в силу статті 39 КУпАП вважається такою, що не піддавалася адміністративному стягненню, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Норма статті 39 КУпАП регулює правовідносини, які виникають під час застосування КУпАП, і слугує кваліфікуючою ознакою для застосування деяких статей КУпАП, які передбачають накладення стягнення за повторне вчинення правопорушення.

Однак, положення КУпАП не встановлюють порядок ведення Реєстру та порядок внесення до нього або виключення із нього відповідних відомостей.

Перелік підстав для вилучення відомостей з Реєстру чітко визначений у п. 8 розділу II Положення і є вичерпним.

У той же час наявність в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення відомостей про притягнення особи до відповідальності, не виключає застосування положень статті 39 КУпАП, позаяк Реєстр лише містить інформацію про осіб, які вчинили, як в даному випадку позивач, корупційне правопорушення. 

Дані Реєстру не можуть бути доказом того, чи є особа на будь-яку дату такою, що не була піддана адміністративному стягненню, оскільки така особа з огляду на норми КУпАП може вважатися такою, що не була піддана адміністративному стягненню, але бути такою, що була притягнута до адміністративної відповідальності.

Отже, наявність у Реєстрі відомостей про осіб, яких притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, є лише підтвердженням існування факту притягнення особи до такої відповідальності. При цьому, законом не передбачено можливості не включення таких відомостей та/або виключення з Реєстру інформації, у зв`язку з тим, що станом на момент внесення таких відомостей сплив строк, встановлений статтею 39 КУпАП після якого особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

Підсумки

Якщо особа (керівник учасника процедури закупівлі, фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі), вчинила правопорушення, пов’язане з корупцією, яке за законом передбачає лише адміністративну відповідальність та протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню. 

АЛЕ! Наявність такої особи в Реєстрі свідчить про притягнення особи згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією.

При цьому, згадаємо, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:  керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією.

Тобто, положення статті 39 КУпАП не скасовують обов'язкову замовника відхилити учасника процедури закупівлі на підставі пп.1 п. 44 Особливостей: підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.