Законодавець визначив дві категорії замовників, які мають право проводити закупівлю товару (товарів) та / або послуг (послуг) через централізовану закупівельну організацію (надалі – ЦЗО), а окремі замовники, які також визначенні нормативно зобов’язанні за окремими предметами закупівлі, в тому числі електрична енергія та нафти і дистиляти здійснювати закупівлю зазначених товарів через ЦЗО.
Так, частиною 13 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) визначено, що замовник може здійснити закупівлю товару (товарів) та / або послуг (послуг) через централізовану закупівельну організацію. Централізована закупівельна організація набуває всіх прав та обов'язків замовників, що визначені цим Законом, та несе відповідальність відповідно до законів України. Аналогічні положення містяться і у нормах Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну № 1178 від 12.10.2022 (надалі – Особливості)
Також, розпорядженням Кабміну від 25.09.2019 № 846 «Про визначення державної установи “Професійні закупівлі” централізованою закупівельною організацією» (далі – Розпорядження) у пункті 4 визначено, що у період дії правового режиму воєнного стану в Україні для замовників згідно з додатком 5 зазначена в пункті 1 цього розпорядження централізована закупівельна організація (державна установа «Професійні закупівлі») за рахунок коштів державного бюджету проводить відкриті торги та закупівлі за рамковими угодами за предметами закупівлі: електричної енергії та нафти і дистилятів згідно з додатком 6 даного Розпорядження.
І ось, замовник передав таку закупівлю ЦЗО, закупівля відбулася, укладений договір про закупівлю, який виконується безпосередньо уже замовником і таку закупівлю настиг моніторинг, який був проведений перевіряючими ДАСУ. За результатами моніторингу складений висновок у відповідності до якого були виявлення порушень, а саме порушення вимоги підпункту 2 пункту 19 Особливостей (у частині внесення змін до істотних умов договору без наявності відповідного документального підтвердження). У даній ситуації, яку ми розглянемо у матеріалі, ЦЗО звернулося із позовом до адміністративного суду про скасування висновку ДАСУ. І суд під час розгляду справи зробив висновки, які варто врахувати замовникам та ЦЗО під час підготовки позову до суду щодо скасування висновків ДАСУ.
Такі висновки викладені у рішенні від 10.05.2023 по справі № 160/4529/23 Дніпропетровський окружний адміністративний суд, та які спробуємо проаналізувати, та з’ясувати особливості, на які слід звернути увагу у разі якщо замовником чи ЦЗО буде прийняте рішення про скасування висновку ДАСУ в судовому порядку.
Висновок № 1. Правовий статус ЦЗО та замовника: хто за що відповідає
Суд аналізуючи норми Закону дійшов висновку, що частиною 13 статті 11 Закону України визначено, що замовник може здійснити закупівлю товару (товарів) та / або послуг (послуг) через централізовану закупівельну організацію.
Централізована закупівельна організація набуває всіх прав та обов'язків замовників, що визначені цим Законом, та несе відповідальність відповідно до законів України.
Замовник укладає договір про закупівлю товару (товарів) та / або послуг (послуг) з переможцем процедури закупівлі за результатами тендеру та / або з переможцем процедури закупівлі за рамковою угодою, що діють в його інтересах централізованою закупівельною організацією.
Замовники надають централізованій закупівельній організації необхідну інформацію про потреби для проведення тендеру та / або закупівель за рамковими договорами відповідно до законодавства.
У рішенні про визначення централізованої закупівельної організації може бути встановлено про обов’язковість закупівлі через централізовану закупівельну організацію для певного переліку замовників та визначено перелік товарів та / або послуг, закупівля яких через централізовану закупівельну організацію є обов’язковою.
За наявності підстави для здійснення переговорної процедури закупівлі, передбаченої цим Законом, замовники, які зобов’язані здійснювати закупівлі через централізовану закупівельну організацію, самостійно здійснюють закупівлю товарів та послуг із застосуванням переговорної процедури закупівлі. Інформація про потребу в закупівлі таких товарів та послуг не надається централізованим закупівельним організаціям.
Особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій, встановлені постановою Кабміну № 1216 від 27.12.2018 (надалі - Особливості № 1216) встановлюють механізм визначення централізованих закупівельних організацій та умов їх діяльності.
Відповідно підпункту 3 пункту 3 Особливостей № 1216 централізовані закупівельні організації повідомляються органам місцевого самоврядування (міською та обласною радою, якщо чисельність населення міста або області перевищує 1 млн. осіб) - для проведення конкурсів в інтересах органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб (підприємств, установ та організацій) та їх об'єднань, які є замовниками відповідно до Закону та які визначенні підпунктом 3 пунктом 3 Особливостей № 1216.
Пунктами 15 та 19 Особливостей № 1216 встановлено, що централізовані закупівельні організації організовують і проводять тендери в інтересах замовників відповідно до Закону з урахуванням особливостей укладення та виконання рамкових умов, визначених Уповноваженим органом, та цих особливостей.
Основними функціями централізованої закупівельної організації є:
1) проведення тендерів в інтересах замовників відповідно до законодавства;
2) розроблення технічних специфікацій на товари, послуги (крім поточного ремонту) під час проведення тендерів централізованою закупівельною організацією в інтересах замовників;
3) розроблення та затвердження методики аналізу ринку товарів, послуг (крім поточного ремонту), для закупівлі яких централізована закупівельна організація проведення тендерів в інтересах замовників;
4) розроблення та затвердження методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі для закупівлі, що здійснюється централізованою закупівельною організацією в інтересах замовників;
5) проведення постійного аналізу ринку з урахуванням потреб замовників, в інтересах яких централізована закупівельна організація проведення тендерів;
6) надання замовникам консультаційної, навчальної, інформаційної та правової допомоги, пов’язаної з організацією та проведенням тендерів;
7) уніфікація технічних вимог і специфікацій для товарів, послуг (крім поточного ремонту), що закуповуються, створення стандартних технічних специфікацій, тендерної документації, договорів про закупівлю під час проведення тендерів, що здійснюються централізованою закупівельною організацією в інтересах замовників.
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та течі його дій з планування запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 1 статті 7 Закону визначено, що уповноважений орган регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Відповідно до частини першої статті 8 Закону процедури моніторингу містяться в центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедур закупівлі завершується протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель,
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право від власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та / або вчинених дій чи бездіяльності, які є об’єктом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його затвердженням. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник призначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не визнав у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дані та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
З аналізу норм Закону, Особливостей № 1216, положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 375слідує, що у разі здійснення закупівлі товарів (товарів) та / або послуг (послуг) через централізовану закупівельну організацію, замовником є суб'єкт, який оплачує закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, а централізована закупівельна організація набуває всіх прав та обов’язків замовників під час виконання лише своїх функцій, а саме організації і проведення тендерів в інтересах замовників відповідно до законодавства.
Відповідно, моніторинг процедур закупівлі здійснено через централізовану закупівельну організацію, проводиться у аналізі дотримання централізованою закупівельною організацією законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення тендерів в інтересах замовників відповідно до законодавства, та аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час укладення договору про закупівлю та терміну його дії.
Коментар: у даному рішенні суд розглянув та проаналізував норми, якими передбачені повноваження як ЦЗО, замовника так і органу, який здійснює та проводить моніторинг закупівлі, в свою чергу суд чітко вказав на те що моніторинг процедур закупівлі здійсненої через централізовану закупівельну організацію, проводиться щодо:
- аналізу дотримання централізованою закупівельною організацією законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення тендерів в інтересах замовників відповідно до законодавства,
та
- аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час укладення договору про закупівлю та виконання такого протягом терміну його дії.
Висновок № 2. У кого із суб’єктів є право звернутися до суду за захистом порушеного права шляхом скасування висновку ДАСУ.
Суд у своєму рішенні досліджуючи питання правомірності звернення ЦЗО до суду з метою захисту порушеного права скасовуючи висновок ДАСУ зазначив, що у даному випадку, моніторингом процедури закупівлі № UA-2022-10-25-012791-a, встановлено недотримання законодавства у сфері публічних закупівель під час дії договору про закупівлю, а саме в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю без наявності відповідного документального підтвердження.
У зв'язку з чим, зобов'язання за оскаржуваним висновоком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі (UA-2022-10-25-012791-a) від 17.02.2023, за умовами Договору в частині збільшення обсягу закупівлі бензину А-95 у відповідності до норм Закону та повернення зайво сплачених коштів за поставлений бензин А-95 за цінами Договору з урахуванням змін, внесених додатковими договорами № 1 та 2, спрямовані до суб'єкта, який здійснює закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, тобто Комунального підприємства «Д».
Частиною 1 статті 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Відповідно до частини 1 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.
Верховний Суд постановою від 20.02.2019 по справі № 522/3665/17 (провадження № К/9901/38991/18) констатував, що з огляду на вимоги статей 2, 5 КАС України, об'єктом судового захисту в адміністративному судочинстві є не будь-який законний інтерес, а порушений суб'єктом владних повноважень. Також, Верховний Суд встановив, що в контексті завдань адміністративного судочинства (статті 2 КАС України) звернення до суду є способом захисту порушених прав, вільних або законних інтересів позивача. Тому, особа повинна довести (а суд - встановити), що їй належать права, свободи або законні інтереси, за захистом яких вона звернулася до суду. Права, свободи та законні інтереси, які належать конкретній особі (особам) є предметом судового захисту. При цьому, зацікавленість повинна мати правовий характер, який виявляється в тому, що рішення суду повинно мати правові слідки для запитувача.
Аналіз наведених вищих норм про те, що завдання адміністративного судочинства виникають у захисті саме порушених прав особи у публічно-правових відносинах, у відповідності з якими реалізуються владні управлінські функції щодо застосування заявника.
Враховуючи те, що моніторингом процедури закупівлі № UA-2022-10-25-012791-a не встановлені порушення під час проведення централізовану закупівельну організацію вказаного тендеру, а зобов’язання за оскаржуваним висновком спрямовані до Комунальному підприємству «Д», то відповідачем по справі не було порушено права позивача, у зв`язку з чим суд приходить до висновку про необхідність відмови у задоволені позову повністю.
Коментар: таким чином, суд у своєму рішенні вказав на те, що враховуючи, що порушення виявленні за недотримання законодавства у сфері публічних закупівель під час виконання договору про закупівлю, а саме в частині внесення змін до його істотних умов без наявності відповідного документального підтвердження, а це дії які здійснюються замовником та відповідно і має відповідати замовник, а не ЦЗО. Тому, звернутися до суду за захистом порушених прави прийнятим висновком ДАСУ мав замовник, а ЦЗО.
Підсумки
- Замовникам слід розмежовувати відповідальність за порушення, які виявленні під час моніторингу процедури закупівлі ДАСУ враховуючи повноваження замовника та ЦЗО, та етап закупівлі на якому такі порушення виявленні, а саме:
- якщо порушення стосуються проведення закупівлі, яка проводилося ЦЗО, то у такому разі за правильність проведення закупівлі відповідає ЦЗО;
- якщо порушення стосуються укладання договору про закупівлю, виконання або внесення змін до такого договору під час його дії, то відповідно відповідальність покладається на замовника.
- У разі, якщо виявленні порушення під час моніторингу ДАСУ стосуються проведення процедури закупівлі, то право на звернення до суду про скасування висновку ДАСУ має ЦЗО, як організація, яка проводила відкриті торги в інтересах замовника.
- У разі, якщо виявлені порушення під час моніторингу ДАСУ стосуються укладання, виконання або внесення змін до договору про закупівлю, то право на звернення до суду про скасування висновку ДАСУ має замовник.
