З аналізу норм законодавства у сфері публічних закупівель випливає, що замовник має дотримуватися правила ідентичності проєкту договору про закупівлю та підписаного договору. Але, забезпечити це на практиці не завжди просто: замовник може помилитися із нумерацією пунктів в проєкті договору, не відредагувати строк дії договору із попереднього шаблону або взагалі “загубити” окремі пункти договору. Чи завжди є позитивний вихід із ситуації розберемо у статті, а також визначимо певні критерії, які зможуть використовувати замовники, коли умови договору про закупівлю відрізняються від проєкта договору про закупівлю.
Що передбачено законодавством
У відповідності до положень пункту 17 Особливостей, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Договором про закупівлю у розумінні Закону з урахуванням Особливостей слід вважати договір, укладений за результатами:
- відкритих торгів у порядку, визначеному Особливостями;
- відкриті торги з публікацією англійською мовою;
- запиту пропозицій постачальників у відповідності до вимог пункту 10 Особливостей;
- укладення прямого договору про закупівлю згідно пункту 13 Особливостей.
Закупівлі з використанням електронного каталогу та шляхом застосування відкритих торгів містять окремі правила укладення договору про закупівлю та далі розберемо детально про кожний вид закупівлі.
Щодо зміни умов договору про закупівлю на етапі його укладення за результатами проведених відкритих торгів
Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Так, відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація обов'язково повинна міститися проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Тобто проект договору про закупівлю є невід’ємною частиною тендерної документації з усіма вимогами, які законодавець висуває до неї.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини 1 статті 1 Закону).
Відтак, тендерна пропозиція учасника має бути подана відповідно до вимог тендерної документації замовника, в тому числі і проекту договору, як обов`язкової частиною тендерної документації замовника.
Пункт 18 Особливостей визначає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Норма пункту 49 Особливостей визначає, що замовник укладає договір про закупівлю
з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Відповідно до частини 3 статті 164-14 КУпАП наявна адміністративна відповідальність за укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Як правило, до відповідальності може бути притягнуто саме уповноважена особа. Тому до оприлюднення договору про закупівлю варто уважно переглядати його умови щодо відповідності із проєктом договору про закупівлю / тендерної пропозиції учасника, зокрема.
Щодо зміни умов договору про закупівлю на етапі його укладення за результатами проведеного запиту пропозицій постачальників
Згідно абзацу 3 пункту 57 Порядку № 822 запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов. Проект договору не повинен містити характеристики товару, що не визначені запитом пропозицій постачальників з урахуванням положень абзацу другого цього пункту.
Також, пунктом 66 Порядку № 822 унормовано, що замовник укладає договір з переможцем відбору не пізніше ніж через п'ять календарних днів з дня визначення електронною системою закупівель постачальника переможцем відбору. У разі обґрунтованої потреби строк для укладення договору може бути продовжений до 10 календарних днів.
Договір між замовником та переможцем відбору укладається відповідно до вимог законодавства. Умови договору не можуть відрізнятися від умов, визначених замовником у запиті пропозицій постачальників, зокрема у проекті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників, та/або пропозиції переможця відбору, крім випадку зменшення ціни договору без зміни обсягу.
Тобто, положеннями Порядку 822 чітко заборонено змінювати умови проєкту договору, окрім ціни договору в сторону зменшення без зміни обсягу.
З аналізу частини 3 статті 164-14 КУпАП, передбачена адміністративна відповідальність - укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації (в тому числі проєкту договору про закупівлю) та / або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Що можна змінити у договорі про закупівлю під час його підписання
Щодо можливості певного коригування положень проєкту договору про закупівлю під час його підписання пропонуємо також звернутися до висновків постанови від 04.05.2022 року у справі № 160/6513/21, де Верховний Суд зазначив наступне: “… не без того, що договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови. Але це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проєкті є очевидними. Приміром, кінцева дата використання авансу (у проєкті - 25 грудня 2020 року) не може передувати даті укладення договору про закупівлю (16 березня 2021 року).
Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю. Умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору про закупівлю, коли в проєкті наявні суто технічні помилки. Але, якщо ці технічні помилки стосуються умов договору та певним чином створюють нові зобов'язання сторін, тоді не рекомендуємо змінювати умови договору під час його підписання.”
При виявленні відмінностей між проєктом договору /умовами тендерної пропозиції та договором про закупівлю, перш за все, зрозуміти чи є це технічною помилкою, чи змінились істотні умови договору про закупівлю. Щодо можливої технічної помилки, то тут є ризик суб'єктивної оцінки ситуації уповноваженої особою, та позиція УО щодо наявності такої помилки може не зійтися із думою ДАСУ. Якщо все таки УО вважає невідповідність технічної помилкою, тоді варто оцінити чи погіршилось становище замовника та чи вплине це на конкурентність закупівлі (чи при змінених умовах могли би взяти участь інші учасники з потенційно нижчими цінами), а також чи зможе УО за необхідності відстояти свою позицію в суді.
У будь-якому разі варто враховувати, що при кваліфікації вищевказаних дій як порушення, у ДАСУ та суду різні підходи. ДАСУ переважно має формальний підхід при виявленні порушень, суди здебільшого звертають увагу та те, чи порушено, в тому числі принципи максимальної економії та ефективності.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Негативні наслідки у разі зміни умов договору про закупівлю під час його підписання
1. Адміністративна відповідальність у разі допущеного порушення під час проведення відкритих торгів. Якщо замовник під час підписання договору про закупівлю змінює істотні умови такого договору / умови, які визначають нові договірні зобов'язання, то позиція ДАСУ та суду з досліджуваного питання сходиться. Відтак, зазначені дії замовника можуть призвести до порушення, зокрема в частині укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, що за передбачено адміністративну відповідальність за частиною 3 статті 164-14 КУпАП та штраф у розмірі від 25500,00 гривень.
2. Нікчемність договору. Аналізуючи статтю 215 Цивільного кодексу України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Тобто такий договір вважається недійсним з моменту його укладення. Своєю чергою укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 Особливостей призводить до нікчемності такого договору. Пунктом 18 Особливостей визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
3. Зобов'язання ДАСУ розірвати договір про закупівлю у разі допущеного порушення під час проведення відкритих торгів / запиту пропозицій постачальників. Як свідчить наявна практика ДАСУ у разі виявлення порушень пункту 18 Особливостей та зміни умов договору про закупівлі під час його підписання, або ж укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі аудитори зобов'язують припинити зобов'язання за договором про закупівлю / розірвати договір про закупівлю. У разі невиконання таких зобов'язань щодо уповноваженої /відповідальної особи замовник буде складено протокол за статтею 164-14 КУпАП та, як вже зазначалося вище, є ризик накладення штрафу.